國試論壇-司法趨勢｜建構行政訴訟上之預防性不作為訴訟

活動時間：2021/07/13 00:00 至 2022/06/30 21:30止

活動摘要：

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建構行政訴訟上之預防性不作為訴訟- 李羿萱

壹、前言
預防性不作為訴訟看似是民事訴訟領域的名詞，然而其實於公法領域亦有所討論。自民國(下同)110年台大考題作為命題內容後，李建良老師又於110年12月發出一篇期刊詳細介紹所謂之預防性不作為訴訟系指為何，並說明與暫時權利保護之關係[1]。本篇即將以李建良老師此篇文章之內容整理為中心進行探討。
貳、預防性不作為訴訟之容許性及其定義
預防性不作為訴訟乃是一種不作為訴訟，屬於一種超前的權利救濟機制。由於其屬於一種不作為訴訟，對於其存在之批評莫過於違反權力分立，蓋行政基於因依法享有行政措施之先手權，得作成如行政處分，此時行政法院應允尊重而僅得事後審查。然而，認為預防性不作為訴訟有其存在必要性之理由如下：
一、面對行政機關之行政行為，倘若不即時給予有效救濟，使法院有提前介入可能者，可能將使人民之權利無從事後復原。
二、憲法訴訟法曾經裁判憲法審查制度而得針對個案裁判進行違憲審查，且其前提要件乃是以「窮盡救濟程序為前提」，則得否提起預防性不作為審查訴訟，攸關裁判憲法審查的提起時點與制度功能。
參、不作為訴訟之要件與救濟
一、要件介紹
大多數學說肯認預防性不作為訴訟存在之必要，主要著眼於人民權利保護之需求。又，學者有進一步限縮，預防性不作為訴訟之標的所涉之公權力措施，限定在首次干預人民權利之情形，亦即：以未曾發生之公權力措施為程序標的，而訴請法院為不作為之一種訴訟類型。倘若係曾經已經發生而避免反覆發生者，則非屬預防性不作為訴訟，蓋後者顯露之干預可能性較為明顯而得以預測。
惟，李建良老師否訂上開見解，其認為：所謂預防性不作為訴訟目的在於阻止侵害人民權利之公權力措施，因此，不應以是否僅發生一次為要件，而是著重於是否有無從之後救濟之可能性。故依據其旨趣，所謂之權利保護必要性可包含重複發生可能性、違法審查成熟性、不可回復性三者，以下分述：
(一)重複發生可能性
需判斷該種侵害是否會持續發生，如果重複發生的機率越高，提起不作為訴訟之重要性就越高。
(二)違法審查成熟性
需判斷該內容之事實與法律上狀態是否原告的實體法請求權已經明確或是否已經有足夠具體化的干預措施作為判斷行政法院有無介入正當性。
(三)具有不可回復性
二、救濟
須依據實際情形(不作為之定性)作為如何提起救濟之方式。惟須注意的是行政處分原則上不得提起預防性不作為，蓋若得以為之將類似同意行政法院禁止特定處分做成，有架空行政處分作為彈性最高需求的規範目的。
肆、與暫時權利保護之關係
預防性不作為訴乃是一個獨立訴訟，而與暫時權利保護係基於附隨於本訴訟不同，則由於其性質不同，故而預防性不作為訴訟仍有得以成立暫時性保護權利之可能。然而由於預防已經是提早為審理，則暫時保護此種更為提早之訴訟類型即須更為避免，以免對於行政權之干涉過甚。故而需在本案作成裁判前，該事實情境將發生不可逆的轉變，並對原告造成無可回復之重大不利益，從而無法期待等到原告做成行政處分時，才可為之。
伍、案例討論
警察局將某街口之監視器設置在甲房間之外，使甲不論做何事皆會被拍到，故而曾經向警察局反應而有將監視器轉向，然而甲擔心可能又會轉回來，故而希望可以提起預防性不作為訴訟，是否有理[2]？
本題之監視器裝設屬於一個事實行為(並沒有使甲之行政法上權利義務受到變化)，則甲希望不要在設置監視器錄影自己的門口的行為，也是一個事實上的不作為。進而，由於監視器很好移動，則警察局可能因為某些因素又再度轉向甲房間，是可以預見且可能反覆實施的。故而具有重複可能性，且甲希望的訴求是不要照到他家，其請求權亦屬明確，又一旦警察轉向他家拍攝，僅需一秒，對於甲之隱私權侵害，具有不可回復性，綜上，甲之請求具備上開三大要件，應認為可主張之。
陸、給考生的話
預防性不作為訴訟並非明文列舉之類型，然而，學界利用行政訴訟法第2條結合第8條規定，嘗試建構在一般給付訴訟之中，使預防性不作為訴訟得到其得以生存的空間。近幾年來，嘗試建構一般給付之訴的考題不勝枚舉，故而建議考生要將此一類型釐清清楚，避免考試造成遺憾。

[1]李建良(2021)，〈行政法之預防性不作為訴訟〉，《月旦法學教室》，第230期。
[2]改編自110年台大行政法B卷。