國試論壇-司法趨勢｜原住民身分的取得的爭議—憲法法庭的首次言詞辯論

活動時間：2022/04/18 00:00 至 2022/12/31 21:00止

活動摘要：

憲法訴訟法於108年修正通過後，終於於今年（111年）正式開始施行。憲法訴訟法係源於《司法院大法官審理案件法》，經過大幅度的修正原規範95條後，結合過去大法官解釋所建立的相關見解，並且作出一系列的修正，例如：刪除機關統一聲請解釋的途徑、建立裁判憲法審查案件等，遂成《憲法訴訟法》。從憲法訴訟法的名稱及「解釋」變為「裁判」的變化來看，新法更著重在大法官審判的層面，也因此在憲法訴訟法第2章第4節的言詞辯論規定，可見一斑。另外，原住民身分的爭議在過去即備受討論，此種姓氏綁定身分的作法是否合憲？已有不少文章及研討會討論，本案除了問題本身引人注目外，本案同時是憲法訴訟法施行以後的第一個言詞辯論案件，別

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原住民身分的取得的爭議—憲法法庭的首次言詞辯論-爆炸芋泥

一、引言
憲法訴訟法於108年修正通過後，終於於今年（111年）正式開始施行。憲法訴訟法係源於《司法院大法官審理案件法》，經過大幅度的修正原規範95條後，結合過去大法官解釋所建立的相關見解，並且作出一系列的修正，例如：刪除機關統一聲請解釋的途徑、建立裁判憲法審查案件等，遂成《憲法訴訟法》。從憲法訴訟法的名稱及「解釋」變為「裁判」的變化來看，新法更著重在大法官審判的層面，也因此在憲法訴訟法第2章第4節的言詞辯論規定，可見一斑。
另外，原住民身分的爭議在過去即備受討論，此種姓氏綁定身分的作法是否合憲？已有不少文章及研討會討論，本案除了問題本身引人注目外，本案同時是憲法訴訟法施行以後的第一個言詞辯論案件，別具紀念意義。儘管本案尚待今年4月1日宣判判決[1] ，惟基於其受到的矚目及特殊性，以下將整理聲請理由的論點。
二、論點整理
本案的爭議起源在於原住民身分法第4條：「（第一項）原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分。（第二項）原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」詳言之，原住民與原住民所生的子女不論其姓或名字為何，其皆當然取得原住民身分；但原住民與非原住民的子女並非當然取得原住民身分，需從其為原住民的父或母的姓或名，方得為原住民。因此言詞辯論的主要爭點為：「90 年 1 月 17 日制定公布原住民身分法第 4 條第 2 項（即 110 年 1 月 27 日修正公布同條項」規定:「原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」限制何種憲法權利（例如姓名權、人格權、身分權及性別平等」？其依據為何？前開限制是否違憲？」
首先，系爭條文以國家高權決定族群身份，違反身分自我認定原則及憲法增修條文第10條第11項。所謂「身分自我認定原則」意味著僅有原住民族可以自己決定誰是其成員，原因在於單一、一般的定義將會造成過寬或怪窄的結果，也因此在聯合國原住民族權利宣言第33條也規定只有原住民族有權決定自己是否為原住民族。我國具有內國法效力的人權公—公民與政治權利公約（下稱公政公約）第27條及經濟社會文化權利公約（經社文公約）第15條等，認為原住民作為個人或群體有權決定自己的身份，認同社群、此家社會政治生活等，進一步實現參與文化生活的權利。關於某一群人是否為原住民族應由該群人決定，而非由第三人決定，例如：國家。
再者，系爭條文將和人性使文化取代原住民族自身認定，並且以姓名決定身份造成身份無法多元呈現，並不合於憲法增修條文保障多元文化的意旨。該條忽略複數身分並存的可能，不合於多元文化之事實。並且，原住民族的姓名具有一定的文化脈絡，並非能隨意、簡單的更改，與漢人姓名文化有所不同；並且由於台灣的日本殖民及中華民國歷史，皆對於原住民族姓名施加過壓迫性的措施，許多原住民家族早已無法回復其原有的姓名規則。
係爭條文同樣忽略台灣原住民族各族之間所具有的多元差異，讓不同的原住民族一體適用同樣的姓名規則取得其原住民身份，顯有規範不足的情形。並且也構成種族歧視，詳言之，相較於蒙藏族身分註記及認定國籍的方式，皆不以具有漢姓、變更現有姓名或另取名字為要件，顯然係對原住民的差別待遇。更有趣的事是，申請理由書提到立法目的，係以間接的方式限制享受差異性優惠待遇的人數，與原住民身分法的立法目的相違，不具合憲性，原因在於若立法機關欲達成此種目的，應直接在優惠性差別待遇中做出區別限制即可，不應反過頭限制原住民族身分取得。
以「取具漢姓」或「不取漢姓但取原住民傳統名字」作為身分認定條件，手段目的不具實質關聯，屬於不當連結。申請登記為原住民及足以表彰原住民之主觀認同，況且原住民命名文化並無前置的姓氏的概念，漢人姓氏亦非原住民傳統命名文化之一部，係爭條文顯然以漢人文化的「家族名加上名」的命名方式為規範的邏輯，並不完全相容於原住民族文化。
另外，系爭條文同樣構成性別歧視，違反憲法第7條平等權規定，尤其是對婦女的歧視。有鑒於漢人社會多數仍受到傳統觀念影響，亦即已從父姓為主，讓父方的血脈流傳下來的影響，造成本條試用結果上，原住民族男性可將原住民族身分傳承予子女，原住民女性則相反，顯然產生差別待遇；若原住民族婦女欲賦予其子女原住民族身分，則需更改姓名，等同強迫原住民族子女宣示與漢人身分之社會、文化割裂。系爭條文也可能對於憲法第22條保障之人格權、姓名權等造成侵害。
三、結論
原住民身分的爭議在過去即備受討論，此種姓氏綁定身分的作法是否合憲？已有不少文章及研討會討論，尤其是本案聲請人之一的代理人鄭川如教授即著有〈美國原住民身分認定簡介〉、〈誰有權決定誰是原住民？－從兩人權公約及相關國際文件檢視原住民身分認定問題〉、〈「原住民身分法」中「姓氏綁身分」條款的違憲分析〉等相關文章。而90 年 1 月 17 日制定公布原住民身分法第 4 條第 2 項規定，除限制憲法第22條保障之人格權、姓名權外，忽略複數身分並存的可能，不合於多元文化之事實、亦構成對性別不合理之差別待遇，違反憲法第7條平等權意旨。
四、給考生的話
聲請書的理由洋洋灑灑，斐然成章，本文限於篇幅無法全部一一列出，尤其引用諸多國際法文件，例如條約、權利宣言及調查報告等，非常值得對於此議題有興趣的同學詳讀。然而對於考生而言，本聲請書最值得參讀的原因在於，過去所學習到的基本權利、審查標準等抽象的概念，在此透過聲請書豐富、詳實的事實底下，與抽象的概念完整的貼合。因此，考生應該參酌聲請書將重要的事實組織成論點，並且適用到基本權利、審查標準等抽象的概念中。尤其對於憲法基本權題型，此種閱讀也得以增強考生的論述能力，避免答題流於抽象概念及理論的空洞引述，使答題內容更具層次，加強論述深度。

[1]〈107年度憲二字第54號樂桃•來有（原名吳陳春桃）、梧梅•來有（原名劉陳春梅）及107年度憲二字第347號吳若韶聲請案，定於中華民國111年4月1日下午4時於憲法法庭宣示判決〉，最後查閱日期：111年3月9日。