原住民打獵該被抓去關嗎？－兼評司法院釋字第803號解釋

壹、前言：
王光祿釋憲案的社會關注度很高，主要涉及原住民文化保障和野生動物保護之衝突，本號解釋作成後也引發熱烈的討論與批評，甚至有大法官認為本號解釋並沒有真正的解決問題，就各大法官踴躍發表意見書的程度可看出，大法官對於各爭點的見解仍多有分歧，此外，這是我國釋字首次明確肯認「文化權」這個非列舉基本權，想必會是憲法的熱門考題。
貳、本文：
一、釋字第803號解釋文之重點摘要：
（一）背景事實：
民國102年7月布農族男子王光祿由於年邁的母親想吃肉，持撿拾的「後膛槍」獵殺保育類獵殺長鬃山羊和山羌，遭台東地檢署依槍砲彈藥刀械管制條例及違反野生動物保育法起訴，嗣台東地方法院分別判處王光祿有期徒刑3年2月和7月徒刑，應執行有期徒刑3年6月，王光祿不服循序提起上訴救濟，最終經最高法院駁回，全案定讞[1]。王光祿認為此侵害原住民族狩獵文化權，遂聲請解釋憲法。
（二）爭點：
1.原住民之狩獵活動是否受到憲法保障？
2.原住民狩獵權與野生動物保護之衝突？
3.原住民狩獵採事前許可制，是否合憲？
4.原住民狩獵之獵槍限制，是否合憲？
（三）結論：
1.原住民之狩獵活動應受憲法保障（肯認原住民文化權為非列舉基本權）：
本號解釋認為依憲法增修條文第10條、第12條之規定意旨，原住民族之文化為憲法所明文肯認，原住民應享有選擇依其傳統文化而生活之權利，此一文化權利應受國家之尊重與保障，又狩獵係原住民族利用自然資源之方式之一，乃原住民族長期以來之重要傳統，而為個別原住民認同其族群文化之重要基礎，乃原住民文化權利之重要內涵，應受憲法保障。
2.原住民從事狩獵活動之文化權利保障與環境及生態之保護應並重（原住民非營利性自用之狩獵應被認可，但不得狩獵保育類動物）：
本號解釋認為憲法第10條第2項規定肯認環境生態保護之重要價值，亦課予國家有積極保護環境生態之義務，原住民從事狩獵活動之文化權利固受憲法所保障，惟為兼顧野生動物之保護，得以法律或法律明確授權之命令予以適當之限制，又原住民從事狩獵活動之文化權利與野生動物之保護，皆屬憲法所保障之重要價值，故本號解釋採中度標準。
野保法第21條之1第1項[2]將原住民狩獵與一般狩獵區分管制，以落實保障原住民從事狩獵活動之文化權利，故本條所稱「傳統文化」，應本於原住民從事狩獵活動之文化權利之憲法保障意旨而為理解，鑑於狩獵為原住民所享有之憲法上文化權利之重要內涵，「傳統文化」應包含原住民依其所屬部落族群所傳承之飲食與生活文化，而以自行獵獲之野生動物供自己、家人或部落親友食用或作為工具器物之非營利性自用之情形，惟應不包括保育類野生動物（指瀕臨絕種、珍貴稀有及其他生存已面臨危機之野生動物），始符憲法保障原住民從事狩獵活動之文化權利及平衡兼顧保育野生動物、維護物種多元性與自然生態之憲法任務。
3.原住民狩獵採事前許可制，部分違憲（原則上事前許可制合憲，但非定期性之狩獵的事前許可及應記載「獵捕動物之種類、數量」規定，違憲）：
本號解釋認為原住民族基於其傳統文化、祭儀所為之獵捕、宰殺或利用野生動物之行為，採事前核准之管制手段，旨在藉由事前申請核准之程序，由公權力機關對原住民擬進行之獵殺野生動物之活動為適當之審查，並就核准事項為必要之限制，以避免原住民狩獵活動過度侵犯野生動物之存續與干擾生態環境之平衡，並事前依所核准狩獵活動之方式與規模，適時要求或採取適當之安全防護措施，以避免危及第三人之人身安全，其追求之目的合憲正當，限制有助於目的之達成，又別無其他相同有效達成目的而侵害較小之手段可資運用，與比例原則無違。
惟就屬「非定期性者，應於獵捕活動5日前提出申請的部分」，因非定期性狩獵需求，通常源自個別或少數原住民基於其傳統文化所傳承之信仰或習慣，於一定條件下所產生，如屬突發性質，未必皆可事先預期，一律要求應於獵捕活動開始前5日即提出申請，而無其他相應之多元彈性措施，對於因特殊事由致不及提出申請之原住民而言，無異於剝奪其依從傳統信仰或習慣而合法從事狩獵活動之機會。於此範圍內，其對原住民從事狩獵活動之文化權利所為限制，實已逾越必要限度。
而就應記載「獵捕動物之種類、數量」的部分，充其量僅是其主觀期待獵捕之物種與數量，就上開目的之達成而言，助益實屬有限，若欲有效控管原住民狩獵活動對野生動物生態之危害，可透過獵捕物種與數量之抽象限制規範，實無要求申請人事前預估申報擬獵捕物種及數量之必要，此亦已逾越必要之限度。
4.原住民狩獵之獵槍限制，部分違憲（原住民持自製獵槍除罪化之規定合憲，且自製獵槍無違法律明確性原則，但該規範未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求的部分違憲）：
本號解釋認為為維護社會秩序、保障人民生命財產，原則上各式槍砲及其所使用之彈藥等，均全面納入管制，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。惟立法者為尊重原住民依其文化傳承之生活方式，就原住民基於生活工作之需而製造、運輸或持有自製獵槍之違法行為除罪化，僅以行政處罰規定相繩，立法者就違法行為之處罰，究係採刑罰手段，抑或行政罰手段，原則上享有立法裁量權限，故僅就原住民自製獵槍（魚槍）之相關行為予以除罪化，不及於非屬自製之獵槍（魚槍）或其他槍枝種類（例如空氣槍），核屬立法者衡酌原住民以槍枝供作生活工具之用之合理範圍，以及原住民自製之獵槍，其結構、性能及殺傷力，多不及制式獵槍，對社會秩序可能之影響等相關因素所為立法政策之選擇，尚不生牴觸憲法之疑慮。
又其中「自製之獵槍」一詞，尚非罕見或一般人難以客觀理解之用語，尚與法律明確性原則無違，惟「自製獵槍」之規範尚有所不足，將自製之獵槍限縮於申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力之製作「準後膛槍」，而未基於安全性及穩定性之考量，為相關之輔助機制；且未對原住民自製之獵槍建立完整之安全驗證制度及安全使用訓練機制，未符合使原住民得安全從事合法狩獵活動之要求，憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。
二、不同意見書之重點摘要：
（一）許志雄大法官：
原住民文化權應兼具自由權與社會權性質，與其說是原住民享有選擇依其傳統文化而生活之權利，無寧參照公政公約第27條規定，定義為原住民享受其傳統文化之權利，較為允當。原住民使用制式獵槍狩獵已有相當久之歷史，且「自製」獵槍本非原住民族之傳統文化，而僅「自製之獵槍」部分排除刑罰制裁，有除罪化範圍過於狹隘的問題，輕忽原住民文化權之保障。
（二）黃瑞明大法官：
「傳統文化」之本義應不包括以自行狩獵之野生動物供自己、家人或部落親友食用或作為工具器物之非營利自用之情形；野保法及相關規定對於保育類動物之分類不足，分級管理不夠，以致對保育類動物之保護不足，又可能讓原住民獵人承擔過高之刑事責任，同蒙其害。
（三）許宗力大法官：
狩獵文化權應包含原住民得自由選擇其狩獵工具，至於原住民族選擇獵槍作為狩獵工具，在安全性受到保障的前提下，無論係自製或是制式，並不影響其屬於狩獵傳統文化一環之認定，而應受憲法基本權之保障。將制式獵槍排除在除罪化的範圍之外，僅允許使用自製獵槍，是未能就狩獵工具選擇自由之問題，於野生動物保育、社會治安及狩獵文化權保障間取得憲法上之妥適權衡。
（四）蔡明誠大法官：
立法者或相關機關欲全面禁止保育類野生動物之狩獵，將現行保育類野生動物區分為三種，且其細節性規定仰賴主管機關之審核及公告，尤其是其他應保育之類別不甚確定，以不確定類型，使受規範者限於刑事制裁之風險，亦值得商榷，應有更準確之類型化，並分級管理，且以去刑罰化為管制原則，如有制裁非營利目的之違法狩獵行為或活動之情形，應優先考量行政罰之制裁，從刑罰目的觀之，以刑罰作為禁絕原住民（族）違法狩獵之活動或行為之嚇阻手段，其實效性仍值得深思。
（五）詹森林大法官：
將「傳統文化」一詞，擴張到包含非營利性自用之情形，已乖離野保法對野生動物原則予以保育、例外始允許獵捕、宰殺與利用之立法目的，並明顯逾越立法者在該規定所欲規範之內容，也失去立法者將「祭儀」獨立列舉之意義，可見極端擴張的解釋，以超出文義解釋之範圍，此合憲性解釋恐有自行立法之疑，有違權力分立之慮。
（六）黃昭元大法官：
原住民狩獵之事前許可制之審查標準應採嚴格審查，蓋原住民族狩獵文化權乃重要基本權，且事前許可有全面禁止的威嚇及鎮壓效果，此類管制手段，在憲法法理上，在原則上本即應嚴格審查，且原住民族權利在憲法上有其特殊地位（種族平等）。查事前許可制合憲的出發點，則是先將人為獵捕野生動物之行為，理所當然地視為「人為介入自然生態體系運行之干擾行為」，再進而以欠缺實證研究支持之臆測結果為管制理由，事前許可的處分書亦不足為第三人樹立刀槍不入之保護罩，故此手段無助於目的之達成，且亦有其他侵害較小之手段，如以部落自主管理輔助或取代由上而下的國家管制，故原住民狩獵之事前許可制應屬違憲。
（七）謝銘洋大法官：
限制原住民須以自製獵槍狩獵才能免除刑罰，應已違反憲法比例原則，台灣原住民族傳統上習慣都是使用外來的現代槍枝進行狩獵，並無自行製造獵槍的傳統或知識、技能，然槍砲條例第20條第1項卻要求原住民必須使用自製獵槍、藥進行狩獵始得免除刑罰，不僅與實際情形不符，而且等於強迫從來沒有製造槍枝與彈藥技能的原住民，為能合法狩獵而必須製造並使用粗劣的獵槍和彈藥，對原住民的生命、身體與健康造成相當大的危害。不僅未能尊重原住民傳統文化，也對原住民賴以為生存與發展的重要活動造成不當的限制，甚至只容許原住民以不安全的自製獵槍進行狩獵，而不容許原住民使用具有安全性的獵槍，或是傷害性較低且較安全的空氣槍，有違憲法保障生命權、原住民族的生存權與文化權的意旨。原住民使用獵槍狩獵的核心問題，在於限制其必須是以「自製」為前提，而不在於對自製應為如何的定義。全世界除了台灣之外，文獻上沒有看過有哪個國家的法律要求原住民只能使用自製的獵槍進行狩獵，否則就要被判處刑罰。
三、本文簡評：
本文認為本號解釋肯認原住民族文化權為憲法所保障之非列舉基本權，以及「原住民狩獵文化權」與「野生動物保護」須衡平保障的部分，非常值得贊同，惟本件的問題點在於，一個原住民偶然撿到槍，打了保育類動物，這樣應該被處以刑法嗎？故核心爭點應該是原住民狩獵應該被關嗎？本號解釋可以說根本沒有處理到這個部分，本文認為保育類動物因其珍稀性而值得特別被保護以維護物種及環境生態的永續，這樣的論點是足以支持原住民的狩獵權要劣後於保育類動物的保障，然而原住民不小心打了保育類動物應被處以刑罰是不合理的，蓋目前保育類動物的類型不易確定且多以行政命令補充構成要件，多數原住民可能根本不知他們獵殺的是保育類動物或根本不知道有處罰打獵，是以刑法處罰原住民狩獵保育類動物之手段恐怕無法達成預防目的，且原住民的可非難性亦不高，畢竟在他們的認知裡狩獵是傳統，是自然事物的本質，更何況還有侵害較小的手段可以使用，例如：行政罰鍰或教育講習（使原住民了解保育類動物為何，以及為何此類動物不能獵殺，並引導投入保育類動物保護及觀光的產業發展…等）；至於，持非自製獵槍須處以刑罰的部分亦不合理，蓋既肯認原住民之狩獵權，卻又對狩獵工具（槍枝）的使用予以嚴格限制，且加以刑罰處罰之，無疑變相剝奪其狩獵權。
參、給考生的叮嚀：
本號解釋若出成考題的話，當然要特別注意原住民文化權的內涵以及其與野生動物保護之衝突，此外，不少大法官對於狩獵權之事前許可制及獵槍之限制是否合憲有不同意見，這部分很可能是熱門考點，因此，考生務必參考本文整理的上述不同意見書的濃縮精華，至於行有餘力時或可點評，處以刑罰之合理性與否的問題。