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國試論壇 沒收怎麼考?六階段審查來助你一臂之力!

活動時間:2021/12/10 00:00 至 2022/01/28 23:30止

標籤: 司法特考三等   司法特考四等   司法特考五等  

活動摘要:

國試論壇-司法趨勢:沒收怎麼考?六階段審查來助你一臂之力!

國試論壇 司法趨勢

隨著沒收新制新訂多年,實務見解已漸漸發展成熟,然而目前各科考試尚未以如何沒收為考題主要重點對考生進行測驗,但在109年的公務人員高等考試一級暨二級考試第三題就出了完整的沒收程序價額計算、對誰宣告沒收、如何追徵價額的題目,十分值得參考。故提出以供考生們參考碰到沒收題目時,應如何作答。本文會以林鈺雄老師多篇文章提出的六階段審查與兩階段計算法來鋪陳解答,讓沒收的解題有跡可循,一起來看看吧!

壹、題目
甲工程公司負責人乙,為了讓甲公司取得某橋樑新建工程標案,遂行賄承辦公務員丙洩漏底標。乙從甲公司提領新臺幣(下同)200萬元現金,其中160萬元行賄承辦標案的公務員丙,其餘40萬元支付至酒店性招待丙的費用。甲公司因此順利得標,獲取工程履行利潤2,000萬元。丙得款160萬元後,購買進口跑車一輛,贈送給情婦丁,豈知丁駕駛技術不佳,過沒幾天就飆車撞成廢鐵。試問:本案若法院確認乙有行賄丙的不法行為,則沒收(含追徵)能對何人為之?價額多少?(25分)

貳、六階段審查步驟&兩階段計算法
沒收有許多爭點﹐常常讓人覺得紛雜不知該從何開始討論,林鈺雄老師針對沒收寫過許多文章,文章中提出六階段審查步驟,讓沒收的審查有跡可循!而在六階段審查中,關於數字怎麼計算是一大難題,林鈺雄老師也特別在文章中將數字計算分為「兩階段計算法」,特別討論沒收數額如何計算、成本是否需要扣除和怎麼扣除的問題,請看以下介紹:
一、六階段審查
(一)前提審查:是否存在刑事不法行為(構成要件該當性+違法性),然而有學說認為利得沒收具有(類似)刑罰性質,故在審查時仍需判斷是否具有有責性。(刑法第38條之1Ⅰ、Ⅳ)
(二)有無利得審查:這階段的審查其實也是兩階段計算法中的前階段,判斷的是犯罪所得的範圍,請看後面的介紹。(刑法第38條之1Ⅰ、Ⅱ)
(三)利得人審查:何人因犯罪而有利得?犯罪行為人、利得第三人都包括在內。(刑法第38條之1Ⅰ、Ⅳ)
(四)利得範圍審查:這階段的審查相當於兩階段計算法的後階段,判斷的是犯罪成本是否從利得範圍中扣除的問題。
(五)排除審查:已實際發還被害人的部分可以排除於沒收的範圍(刑法第38條之1Ⅴ)
(六)法律效果:經過上述審查後,採義務沒收與義務追徵原則(刑法第38條之1Ⅲ、Ⅳ),但有唯一的法定例外是過苛調節條款(刑法第38條之2Ⅱ)。
二、兩階段計算法
(一)Step 1:利得存否、何謂犯罪所得? 
所謂犯罪所得參考德國法的沾染不法範圍說,即是需先確認沾染不法的直接利得有多少。首先,以對標的物之觀察法確定何為犯罪所得,再將犯罪所得分為「為了犯罪」與「產自犯罪」兩種類型:前者如同為了殺人而收取的酬金,必然屬於有沾染不法的直接利得。後者如本題中2000萬元的履約利潤,不必然沾染不法。因為本題沾染不法的部分並非工程合約本身,而是取得合約的方式,就中性的工程合約履行利潤即非沾染不法的直接利得。因此,在此階段計算的直接利得僅有扣除中性成本後的工程利潤2000萬元。
(二)Step 2:利得範圍、扣除犯罪所得成本支出?
在此階段中,主要爭議的問題在於,犯罪所付出的成本可不可以扣除,主要有兩說,一說為「淨利原則」,另一說為「總額原則」。依據前者,犯罪所付出的成本必須扣除,所以可沒收的犯罪所得也會比較少。後者則因為秉持犯罪的行為應該懲罰的想法,所得當然不能扣除成本。而參我國立法理由明文採取總額原則,因此對於犯罪所得成本支出採禁止扣除的原則。

參、本題解析
一、丙的部分
就收受賄賂的公務員丙部分,第一階段的審查,題目已經確定收受賄賂犯罪的成立。來到第二階段審查,也就是二階段計算法的前階段:何謂犯罪所得?有疑問的是性招待利益的部分,其僅為消極減少之支出,但仍是因實現犯罪本身而在某個過程中獲得的財產價值,而「產自犯罪」之犯罪所得。因此,可沒收的數額包含收受的賄賂金160萬元及40萬元性招待費用,共200萬元。到第三階段的審查,性招待的利得人為丙並無疑問,有問題的是丙已經將賄賂金拿去購買跑車送給丁,因此這部分的利得已經不屬於丙,因此有對丁進行第三人沒收之問題。第四階段,並無犯罪成本扣除之問題。第五階段,也無發還被害人之問題。最後一階段,因為性招待的利益不存在而不能沒收,故依刑法第38條之1Ⅲ進行追徵。
二、丁的部分
160萬元賄賂金是否向丁宣告沒收之部分,第一、第二、第四、第五階段都沒有太多問題,以下略過不提,只討論第三、第六階段審查的問題。依刑法第38條之1第2項,新制後也可以對非犯罪行為人之第三人宣告沒收、追徵。在第三階段的審查,依第2款規定,因丁是無償取得,而應向第三人丁宣告沒收。第六階段的審查,跑車因為撞毀而利益不存在而不能宣告沒收,故依刑法第38條之1Ⅲ進行價額追徵。
三、甲的部分
甲的部分同樣是第三人沒收的狀況,比較大的問題在於犯罪成本需不需要沒收的問題,第一階段題目已確定有行賄罪之成立,第二階段犯罪的利得為「產自犯罪」的犯罪所得,也就是履行工程合約後之工程利潤2000萬元。第三階段的審查,依刑法第38條之1第2項第3款,乙係為甲公司實行違法行為而取得利益,例外須對第三人甲宣告沒收。第四階段審查是對甲宣告沒收的主要問題所在,也就是乙對丙進行賄賂的所交付的總共200萬元利益可否扣除?主要有淨利原則和總額原則兩種,在現今立法理由明確說明採總額說的情況下,此種犯罪成本當然是不能沒收的!所以,沒收的範圍確定為2000萬元之工程利潤。至於第五、第六階段,因為沒有被害人發還與追徵的問題,自不再討論。故結論是可對甲宣告2000萬元之沒收。

肆、給考生的話
其實沒收修法後已經過了很久,國家考試除了本文提出的這題外,一直都沒有認真出過整個沒收怎麼審查的考。而且刑法一科光準備各種論罪科刑就沒有時間了,所以沒收的部分大多數考生還是不甚熟悉。建議考生們可以先從六階段審查模式開始掌握,等有了架構再慢慢去填充各種實務上的爭點,學習起來也比較不會沒有方向喔!

資料來源:國試論壇 https://talk.superbox.com.tw/index.aspx

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