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【國試論壇】數位證據之搜索及其相關定性問題

活動時間:2021/01/24 00:00 至 2021/07/31 22:30止

標籤: 高考三級   普考  

活動摘要:

【國試論壇】數位證據之搜索及其相關定性問題

基隆志光搬家了~

數位證據之搜索及其相關定性問題-安然

一、前言
近年來,隨著科技世代之到來,現實世界開始遭受衝擊,新型態的犯罪也隨之產生,傳統的偵查方式再也不足以有效打擊犯罪。從而,偵查機關亦開始將科學技術導入傳統的偵查手段之中,大幅運用科技工具偵查犯罪,以適切地應對犯罪手法的變化萬千。然而,雲端空間之證據保全、網際網路之線上搜索等各種直接、間接透過科技取證之手段,也同時導致了相關爭議的蔓延,致使相關數位證據之蒐集、處理及如何因應,已成為重要課題。換言之,新型態的科技偵查作為是否與現行法規範相符,又應如何進行審查,而是否能在實務進行操作,即是現今極待釐清的關鍵所在。[1]
因此,基於近期實務及學說對於數位證據之關注,本文以下將先以最高法院107年度台上字第3724號刑事判決此一具參考價值裁判作為出發點,透過該判決之意旨概略介紹有關數位證據之性質、證據能力之判定、得否以複製品替代原件作為證據等相關議題。而後再針對數位證據之搜索的部分,以「雲端搜索」、「線上搜索」此二種新型態的偵查措施為討論中心,先行分析兩者之間的差異性,及此等偵查手段可能面臨之困境,以及現行法下是否已有足夠之法律授權依據存在。
二、數位證據之性質及其證據能力之判定
首先,參酌最高法院107年度台上字第3724號判決之意旨,數位證據一般來說均具有「無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直接理解(即須透過電腦設備呈現內容)」等特性。
而鑑於數位證據多具備上開特性,當論及數位證據得否以「複製品替代原件」作為證據此一問題時,不應概括否定之。詳言之,根據上開判決之意旨,基於「數位證據之複製品與原件具真實性及同一性,有相同之效果,惟複製過程仍屬人為操作,且因複製之無差異性與無痕跡性,不能免於作偽、變造」,若欲以數位證據證明某待證事項,原則上須提出原件,或雖提出複製品作為替代,但他方當事人對此並不爭執,或該複製品與原件核對後已證明為相符者,亦得作為證據;然而,倘原件滅失或提出困難,而他方當事人又對該複製品之真實性有所爭執時,此時仍非當然排除其證據能力,而是應交由法院審查證據取得之過程是否合法(即通過「證據使用禁止」之要求),並依刑事訴訟法第212條勘驗或刑事訴訟法第198條鑑定該複製品,茍經證實該複製品並未經任何人為作偽、變造,即可認其係原件內容的重現,並無摻雜任何人之作用,致影響其內容所顯現的真實性,而可謂業經合法調查,自可採為裁判基礎。至於是否得藉由該複製品,證明確有與其具備同一性之原件存在,作為認定被告有無犯罪事實之判斷依據,則另屬證明力層次之問題,不可混為一談。
三、數位證據之搜索——以雲端搜索、線上搜索為例
首先,「雲端搜索」以及「線上搜索」最大的區別在於,前者係介接載體延伸的取證,亦即,該數位證據並非存放於特定可得扣押之載體標的內,而係存放在延伸但空間分離之載體標的(如雲端空間)[2];後者則屬於不以介接載體為必要之遠端取證,通常係藉由木馬等遠端鑑識軟體,經過現場或遠端植入後,便能取得管理者權限,進而掃描和移轉資料。[3]以下將各自論述此等新型態偵查手段各自可能面臨之問題,以及其解套方法:
(一)雲端搜索
此等介接載體而延伸之取證手法,相較於針對載體本身內的數位證據之取證,其問題在於,可能會使搜索扣押的內容無限延伸,甚至可能有進一步干預延伸載體所有人以及對第三人搜索、扣押的疑慮[4],進而引發現行刑事訴訟法有關搜索、扣押之規範能否及如何應用的問題。
對此,有認為,只要搜索令狀自始便明示其範圍涵蓋延伸之載體與相關資訊標的,即以刑事訴訟法第128條第2項之「應加搜索之……電磁紀錄」為基礎,進而避免過分模糊而產生空白搜索票或取證範圍之疑慮,同時亦未涉及干擾或破壞雲端業者系統的正常運作,則此等取證手段,仍為現行法所相容。[5]
(二)線上搜索
至於此等毋庸介接載體,而逕為遠端取證之線上搜索,相較於前述之雲端搜索,其問題則在於,其將對人民基本權造成更嚴重的干預。簡言之,基於線上搜索乃藉由遠端之掌控,而未必需要藉由干預載體標的之手法,便能夠全面性地針對資訊標的進行取證,是以,載體標的之物理性質不一定會因線上搜索而遭到破壞或限制,致對人民基本權之干預可能發生於無形,甚至產生更嚴重、廣泛的干預效果。[6]
對此,有認為,基於線上搜索具有上述所提及之隱密性,致受干預人無從在事中知悉或確認,至多僅能於事後異議,而無法符合現行刑事訴訟法要求搜索之執行程序應符合公開性原則,即執行人員須向在場人提示搜索票(刑事訴訟法第144條)、命令或通知特定人在場(刑事訴訟法第148-150條),從而線上搜索此一新型態的偵查措施,在解釋上便無從被涵蓋在現行法的搜索概念下,有待另外進行立法規範。[7]
[1]施育傑,〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉,《月旦裁判時報》,64期,2017年10月,56頁。
[2]施育傑,〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉,《月旦裁判時報》,64期,2017年10月,61頁。
[3]施育傑,〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉,《月旦裁判時報》,64期,2017年10月,64頁。
[4]施育傑,〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉,《月旦裁判時報》,64期,2017年10月,62頁。
[5]施育傑,〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉,《月旦裁判時報》,64期,2017年10月,62、69頁。
[6]施育傑,〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉,《月旦裁判時報》,64期,2017年10月,64-65頁。
[7]施育傑,〈數位證據的載體、雲端與線上取證〉,《月旦裁判時報》,64期,2017年10月,64-69頁。

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