專業觀點

壹、前言

對於法官、檢察官以及律師而言，刑事訴訟程序上出現殘忍而血肉模糊的屍體照片應該是司空見慣，2023年國民法官法施行前，比較我國主要參考之日本裁判員制度，其實日本實務上對於這種過於真實、殘忍的證物照片而言，確實有法院要求檢察官於證據開示前應先將該等證據作「特殊處理」，因為有研究顯示此類照片容易誤導、加深裁判員對於被告之負面印象，進而作出更為不利之判決；我國去年模擬審判案件中即有類似之程序爭議，是否應如同日本實務上之操作？本文試從學理以及模擬審判之實務意見綜合研析。

貳、刺激證據概念

所謂「刺激證據」（模擬審判稱之為刺激性證據），其意義係指檢察官所提出之證據，內容包含被告犯行較為真實、血腥、甚至殘忍的畫面，例如犯罪行為人持刀砍殺被害人，刀刀見骨、血肉模糊的屍體照片或其他證物照片。由於照片或證物之提出係屬於檢察官之舉證責任（刑訴法§161I），此屬於舉證活動之一環，若無其他違法取證之事由，則基本上不應受禁止。

不過，刺激性證據在日本實務之運作與討論上，因為有大量的統計數據，均指向國民裁判員（類似我國的國民法官）若在審判庭內一時間大量接受充滿血腥畫面的證據資料後，與嗣後某些國民裁判員精神上出現創傷後壓力症候群（PTSD）之事實有高度相關，並且因此訴請國家賠償獲法院准許；因此，在目前多數的日本刑事審判實務上，於證據提出（開示）階段前，即要求未來檢察官所提出的證據必須事先經過修飾，例如黑白化、縮小、使用馬賽克模糊處理等方式，避免直接於國民裁判員面前呈現證據「原樣」，此為法院明白限制檢察官證據提出之方式，如有違反，日本實務認為，因調查刺激證據照片所可能帶來的弊害高於其證據價值，認為欠缺法律關聯性而禁止調查。

參、我國模擬審判中對於「刺激證據」之意見

（一）過早提出有違反刑事訴訟法第288條第4項之疑慮

在模擬審判的意見交鋒中，被告、辯護人方曾有提出一個具有指標性的意見，其認為，若被告已經自白犯罪，那麼檢察官提出行兇畫面、砍殺被害人的證據畫面（均為未處理的血腥照片），其實是為了在量刑階段中，釐清刑法第57條規定所稱「犯罪之手段、犯罪所生之危險或損害」等因子，並藉此引導職業法官、國民法官形成更重的量刑心證。但在某個模擬審判之案件中，檢察官係於交互詰問時提出血腥的刺激性證據，此時被告及辯護人主張，由於被告已自白犯罪，且有其他相關證據作為補強印證，此等血腥的刺激性證據充其量只能作為科刑依據之參考，因此應於事實訊問後，證據調查之最後行之。檢察官如在事實訊問尚未完成前，亦即仍在前階段的調查證據（例如本案的交互詰問），則有違反刑事訴訟法第288條第4項規定之疑慮。

（二）證據調查過程不應特別強調修飾證據，以符合最佳證據原則與直接審理原則

在該次模擬審判中的會後檢討意見亦指出，國民法官於審判期間的身心健康固然重要，但我們可以透過事前選任程序，預先告知並藉此排除掉不適任的人選，於刑事審判中即應回到審理的大原則，亦即最佳證據法則以及直接審理原則。前者，最高法院見解指出：「刑事審判上，有所謂『最佳證據原則』，指法院應盡量以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。」因此，法院（包含職業法官與國民法官）調查證據資料時，應儘可能接觸原始資料，而且就審判過程而言，職業法官與國民法官是「共同」作成裁判，不應因對象是國民法官，受到特別之身心照顧而異其證據調查之處理方式。

肆、給考生的叮嚀—代結語

刺激性證據之使用，其實不一定是僅用來作為科刑證據，首應區分的是該證據係用以證明何事實？若為犯罪之直接事實，例如藉由刺激證據理解被害人受傷部位，該部位是否屬於被害人的要害部位？亦即行為人攻擊該部位是否具有主觀上的「殺人意圖」，又或是釐清受傷部位以便確認是否該當重傷結果？以上均為實體犯罪事實的判斷，即非僅止於科刑資料之調查，故於證據調查前階段即可提出。

再者，必須留意的是，刺激證據的討論是權衡「國民法官審判時的身心健康以及心證偏頗性」與「最佳證據法則、直接審理原則」的利害，何者在刑事審判上屬於我們應更重視的焦點，前者，既然可以透過實務家所建議的於事前選任程序加以篩選，並可透過審判中職業法官適時地對於刺激證據表示意見，均可避免強烈的國民法官心證偏頗[6]，因此，刺激證據討論的重心就應回歸到審判中，應如何落實最佳證據法則的問題。