壹、前言與出發案例

【洗澡猥褻案】
甲男為乙女（9歲）之父，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定直系血親之家庭成員關係。甲男明知乙女為未滿18歲之少女，且因親屬關係而為受自己監督、照護之人，竟基於利用父親之權勢猥褻之犯意，在家中浴室替乙女洗頭髮時，以手捏其胸部，並以手指輕觸其陰部外圍後，在乙女身邊以手觸摸自身陰莖之方式自慰，以此等方式對乙女為猥褻行為而滿足自己之性慾。
「利用權勢與未成年人性交/猥褻」的案例中，例如上述的【洗澡猥褻案】，此時同時涉及之刑事責任法律規定為：刑法第227條、第228條以及兒少福利與權益保障法（下稱兒少法）第112條加重刑責之規定，由於整體而言，行為人（甲）所為乃構成要件一行為，又觸犯數罪名，實務之競合規則如何？可能在最高法院與下級審之間容有差異，是以，最高法院於審理案件時，發現適用法律見解上產生歧義，遂先進行徵詢程序，最終，最高法院各庭見解已達成統一，以最高法院110年度台上徵字第276號裁定觀察，實務上曾對前揭爭議產生兩種不同見解；雖然已達成統一見解之目標，惟統一見解是否等同於是一個符合邏輯、具有合理性的見解？以下本文將探討兩種觀點的妥適性，並提出筆者的初步看法。
 

貳、本案所涉三個規定之保護法益分析

（一）與幼童性交猥褻罪（刑§227）
學說見解認為，對少年或兒童為性交或猥褻，屬於侵犯少年或兒童人格發展的性犯罪，保護兒童或少年的身心發展免於受到不利影響，至於兒少之性自主決定法益另屬強制性交猥褻罪所保護（刑§§221,224）；若兒童或少年已能形成性自主決定意識，而行為人使用強暴、脅迫等違反意願之手段對兒少為性交，另成立強制性交罪（刑§221），並與本罪形成想像競合（刑§55）關係。[1]
（二）權勢性交猥褻罪（刑§228）
本罪係以行為人利用來自親屬、監護、教養等機制所生的監督、扶助、保護的優勢地位，以及被害人相對的屈從或依賴地位，為性交或猥褻行為，作為其構成要件。處罰目的在於，行為人雖然未違背被害人的現實性意願，惟利用其優勢地位以及被害人之信賴，避免處於優勢地位之人以性作為達成目的之工具。[2]
（三）對兒少故意犯罪加重規定（兒少法§112）
多數見解認為，兒童及少年，相較於成年人而言，身體與人格之發展尚未成熟，若成為犯罪的受害者，可能影響其身心發展，侵害之程度較成年人巨大，立法者於兒少法第112條後段應係考量到此類行為之不法程度較高，始加重其刑[3]。

 

參、實務上競合規則之分析

一、甲說（刑法第227條屬於特別規定）
「被告係利用權勢，對於服從自己監督之人而性交（刑法228條第1項利用權勢性交罪），應認為被吸收於刑法第227條第1項犯罪之內，此乃本於51年台上字第1214號（舊）判例而做成之見解，因此本案法條競合之結果，應論以刑法227條第4項之罪。」
考究該舊判例見解，其認為第227條係以被害人之年齡作為特殊要件，與第228條相比，屬於特別構成要件，因此，若一行為同時觸犯二罪，論以第227條特殊規定為已足，不生想像競合問題。
二、乙說（重法優於輕法原則）
「應依重法優於輕法原則，對於刑法第227條第1項與兒少法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者，論以刑法第227條第1項之罪；刑法第227條第2項與兒少法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合者，論以刑法第227條第2項之罪；刑法第227條第3項與兒少法第112條第1項前段、刑法第228條第1項競合者，論以兒少法第112條第1項前段、刑法第228條第1項之罪；刑法第227條第4項與兒少法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪競合者，論以兒少法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪。」
以上，一言以蔽之，行為人一行為可能同時觸犯第227條、第228條複數罪名，應先比較其中罪名之法律效果，法定刑最重者，即僅適用該罪名，其他罪名不另論之（法條競合）。

肆、本文見解

一、第227條與第228條屬於不同保護法益
綜上所述，實務見解不論採甲說或乙說，均將二罪視為同一個保護法益，亦即最上位的「性自主法益」，所以不論將第227條理解為第228條的特別規定，或是從法律效果最重者找出最終的論罪規定，在實務見解上均有其見地。
惟本文認為，首先二罪的處罰目的互殊，一個是對於未成年人的性發展成熟權，另一個則是避免行為人濫用權勢地位以性作為交換利益之手段；基此，在評價上無法解釋第227條為第228條之特別規定，僅處罰一罪也無法對行為人充分評價。若一行為同時觸犯二罪名，本文認為應依刑法第55條想像競合論處，方能達成競合理論充分評價之目的。
二、若成立第227條犯罪，則不宜再依兒少法第112條規定加重
考究第227條犯罪與兒少法第112條加重規定之立法目的，均有其共通點在於「對於未成年犯罪將重大侵害其身心，為保護未成年人之身心健康權利，應處罰或加重」，倘若基於保護未成年人性成熟發展權利已作成處罰之決定（成立刑§227犯罪），因為想像競合的澄清作用，各個犯罪係「真正成立」[4]，不宜再依相類似的規範目的如兒少法第112條加重規定，就同一行為重複處罰行為人，否則會有過度評價的問題。
 

伍、給考生的叮嚀—代結語

本題行為人甲的論罪科刑結論，利用教養之優勢地位對未滿14歲之乙為猥褻行為，同時成立第227條第2項與第228條第2項之犯罪，如依實務見解，甲僅成立第227條第2項犯罪，並依兒少法第112條規定加重處罰，本文認為如此解釋有兩個不妥適之處：
1、第227條與第228條保護法益不同，應論以想像競合而非僅論單一犯罪。
2、以上論罪，基於想像競合的澄清作用，應將二罪名均臚列於判決主文，惟法律效果從一重（第227條第2項）處斷；此外，因保護未成年身心發展成熟權而處罰之第227條犯罪已成立，不宜再依兒少法第112條規定加重刑罰。

[1]參閱許澤天，《刑法分則（下）》，2版，2020年7月，頁255-256。
[2]參閱許澤天，同前註，頁254-255。
[3]參閱郭智安，〈「總則加重」與「分則加重」區分論之檢討〉，《司法新聲》，117期，2016年1月，頁90。
[4]參閱林鈺雄，《新刑法總則》，9版，2021年8月，頁621-622。

本貼文來自於：利用權勢與未成年人性交之法律適用—評析實務「重法優於輕法原則」之法律問題