壹、前言

一直以來有關過失犯與阻卻違法事由之間的關聯性，一向是較少學者深入探討、但卻同等重要、值得關注的刑法議題之一。因此，本文以下將參照學者在文章中所進行的說明及所提出來的見解，透過具體的案例，分成前後兩個不同的層次，來探討過失犯罪與正當防衛相關的爭點。申言之，本文以下將依序探討的議題為：先探討過失不法侵害，究竟可否構成防衛情狀，再接著繼續說明，防衛者面臨不法侵害時所發動的防衛行為，到底有無構成過失犯之可能性。

貳、本文

一、爭點一：過失不法侵害，究竟可否構成防衛情狀？
【具體案例一】
甲在課堂下課後，非出於故意，純粹不小心拿走了乙所有的雨傘，乙發現後是否能對甲之行為主張正當防衛？
簡言之，此處的問題意識在於，如若所面臨的「侵害」並非出於故意，而是出於「過失」而為的刑事不法行為，該過失所連結的侵害內容甚至欠缺刑事不法的屬性，則此時是否依舊可以構成正當防衛的防衛情狀[1]？而討論此一問題的實益在於，相較於刑法典主要所處罰的故意犯，過失犯實際上僅為作為刑法典中的補充性保護機制，除非過失行為人係侵害具有極高重要性的法益，否則根本不會以刑罰相繩；舉例來說，刑法只處罰故意侵害他人自由法亦或財產法益之人。因此，倘若不法侵害者為行為時欠缺故意，係過失造成相對人的自由法益或財產法益有所損害，便有必要釐清，相對人能否對這一個並不構成刑事不法行為的法益侵害，主張刑法第23條的正當防衛，進而阻卻違法[2]。
具體來說，針對上述所提及的具體案例一，此處所應要處理的核心問題，最主要係連動著防衛情狀所應具備的「不法性」此一要件。對此，依照目前的穩定見解，論及防衛情狀所要求具備的「不法性」，乃僅要求該侵害行為有悖於整體法秩序即可，至於其係構成民事不法、行政不法抑或刑事不法，則不在所問；易言之，縱然該侵害行為所具備的不法性尚不足以構成刑事不法，而僅構成民事不法抑或行政不法，相對人依舊可對該侵害行為主張正當防衛，其理由在於，正當防衛係授權私人即時救濟自身權益的合法暴力權限，是以，只要正面臨他人所施加的任何不法侵害，而可能對防衛者受法律保護的絕對權力造成干擾，防衛者便無任何忍受義務，得以即時採取防衛手段保護自己。至於該等不法侵害究竟是刑事不法、行政不法或民事不法，僅是因其各自帶來的侵害效果有別，而對防衛者所能採取的防衛手段造成限制，即乃是「手段合法性」的層次才要處理的問題，不能和是否存在防衛情狀混為一談[3]。
依此，根據上開穩定見解，就具體案例一來說，即便甲的行為在此至多構成民事不法的過失侵權行為，此時也已然合乎防衛情狀對「不法性」的要求，乙得以對甲採行防衛手段，只是必須注意手段合法性的問題，即其防衛手段將由於該侵害內容並不強烈而面臨極大的限制[4]。
二、爭點二：防衛者面臨不法侵害時所發動的防衛行為，到底有無構成過失犯之可能性？
【具體案例二】
甲為了保護自己不被仇人乙持棍棒攻擊，拿起自以為已經沒有子彈的手槍，想用槍托進行反擊，殊不知該手槍內竟然還剩下一發子彈，導致在甲用槍托打到乙之前，便因誤觸板機，擊發子彈射中乙的肩膀。
此處的問題意識在於，防衛者就否得以過失行為實行正當防衛，即過失的構成要件該當行為能不能基於刑法第23條正當防衛而阻卻違法[5]。至於此處的討論實益則在於，依照穩定見解，行為人在實行防衛行為時，主觀上必須同時具備防衛意識，方能主張正當防衛而阻卻違法，然而，過失犯通常欠缺對侵害的現實認知，是以，在審查其主觀上是否具備防衛意識此一要件時，便會產生疑義。而對此，要先說明的是，理論上過失犯確實會因未積極施行加害行為而欠缺防衛意識，但現實上也可能發生行為人積極實行正當防衛，卻發生超出預料的侵害結果的情形，則此時，行為人主觀上顯然仍是本於防衛意識而為防衛行為[6]。
而對於究竟要如何對此一爭議進行解套，學說上存在兩種不同的見解，以下分述之：首先，第一種見解係主張，直接認定過失犯主張正當防衛時，毋庸考慮防衛意識之有無[7]；而另一種見解則主張，過失犯要主張正當防衛，仍須具備充分的防衛意識，要對於防衛情狀的存在有基本認知[8]。
 

參、給考生的叮嚀

不論是對近年來的法研所或司律國考的刑法考題進行整體觀察，應該都不難發現，刑法總則的議題往往都會佔據其中一部分的考點，甚至是變成部分考題中較為主要、多數的重要考點來源，因此，對刑法總則的相關爭點的掌握當然就有一定程度的必要性，尤其是和過失犯此一章節相關的考點，通常又是大家較為不熟悉的一塊。當在考場上看見相關考點時，請記得要依照邏輯脈絡，依序分層次進行具體討論。

[1]許恒達，〈過失犯罪與正當防衛〉，《月旦法學教室》，207期，2020年01月，頁16。
[2]許恒達，〈過失犯罪與正當防衛〉，《月旦法學教室》，207期，2020年01月，頁17。
[3]許恒達，〈過失犯罪與正當防衛〉，《月旦法學教室》，207期，2020年01月，頁18。
[4]許恒達，〈過失犯罪與正當防衛〉，《月旦法學教室》，207期，2020年01月，頁18。
[5]許恒達，〈過失犯罪與正當防衛〉，《月旦法學教室》，207期，2020年01月，頁18。
[6]許恒達，〈過失犯罪與正當防衛〉，《月旦法學教室》，207期，2020年01月，頁19。
[7]許恒達，〈過失犯罪與正當防衛〉，《月旦法學教室》，207期，2020年01月，頁19。
[8]許恒達，〈過失犯罪與正當防衛〉，《月旦法學教室》，207期，2020年01月，頁20。

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