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國試論壇-司法趨勢|挑唆防衛能否阻卻違法?

活動時間:2022/04/19 00:00 至 2022/06/30 21:00止

標籤: 司法特考三等   司法特考四等   司法特考五等  

活動摘要:

就現今的考試趨勢來說,不論是在研究所考試,抑或國家考試中,與刑法總則有關爭點的重要性逐年在提高,已經是考生在備考環節中不容忽視的一環。其中,就違法性階層,近年有一則具參考價值裁判(最高法院107年度台上字第2968號刑事判決)針對挑唆防衛此一爭點採了與過往實務見解較為不相同的見解,似乎可據此觀察出實務見解也已然開始出現了一些轉變。因此,本文欲針對挑唆防衛此一爭點,先說明實務見解先後的變更,再進一步介紹學說上的見解為何。

挑唆防衛能否阻卻違法?-安然

壹、前言
就現今的考試趨勢來說,不論是在研究所考試,抑或國家考試中,與刑法總則有關爭點的重要性逐年在提高,已經是考生在備考環節中不容忽視的一環。其中,就違法性階層,近年有一則具參考價值裁判(最高法院107年度台上字第2968號刑事判決)針對挑唆防衛此一爭點採了與過往實務見解較為不相同的見解,似乎可據此觀察出實務見解也已然開始出現了一些轉變。因此,本文欲針對挑唆防衛此一爭點,先說明實務見解先後的變更,再進一步介紹學說上的見解為何。
貳、本文
一、概說
刑法上有諸多不同的法定阻卻違法事由,其中,由刑法第23條第項所規範的正當防衛無疑是其中一個非常重要、值得深入探討的阻卻違法事由。[1]正當防衛的基礎思想乃源自於「個人保護原則」與「法確證原則」,其意義則是為防衛自己或第三人的權利,而針對現在進行中之不法侵害行為或攻擊行為,在無法立即尋求公權力救濟的危急狀況下,基於人類自衛本能,使用私力的必要防衛行為。又依照多數見解,正當防衛原則上僅須合乎適當性、必要性原則之要求,而無庸將衡平性納入考量,其原因便是在於由「法確證原則」所建構的法秩序保護需求;也因此,當法秩序保護需求在某些情形下明顯減弱時,得主張正當防衛阻卻違法的空間與要件,亦會跟著一併調整,並發生改變,有學說將此稱為所謂之正當防衛的「合宜性」或「社會倫理限制」[2]。
而學理上多數便是把挑唆行為放在「社會倫理限制」這一脈絡下進行討論。是以,既然此時重點在於法確證利益遭削減程度,學說上便根據挑唆行為對不法侵害之影響範圍,將挑唆防衛區分成「意圖式挑唆防衛」以及「非意圖式的挑唆防衛」兩種,再分別進行討論[3]。
二、實務見解
參照最高法院18年度上字第228號刑事判決,昔日之實務見解原則上均認為,「查刑法上防衛行為,祇以基於排除現在不正侵害者為已足,其不正之侵害,無論是否出於防衛者之所挑動,在排除之一方仍不失其為防衛權之作用。」亦即,其否認挑唆行為能夠影響後階段防衛手段之選擇效果,縱然行為人自始便知悉他人心理意識的弱點,並試圖利用該弱點挑唆他人對自己為不法侵害,進而予以正當防衛,該受不法侵害者仍然能夠合法本於由刑法第23條所規範之正當防衛對加害者進行反擊。簡言之,過往之實務見解乃主張挑唆他人施加不法侵害之前行為並不會限制或改變防衛行為之正當性與合法性,亦不會改變防衛手段之選擇[4]。
然而,參酌最高法院107年度台上字第2968號刑事判決此一具參考價值裁判,近年來最高法院的見解似乎發生了些許轉向,認為「正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為,此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致,且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時,為免濫用正當防衛權,暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量,其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害,僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。」
三、學說見解
針對「意圖式挑唆防衛」,學說上有同實務見解認為,挑唆防衛者此時仍得享有全面且無礙之防衛權能者;亦有見解採「防衛權能限制說」,認為此時只要挑唆防衛者之法益仍在法秩序保護範圍內,只需對其防衛手法進行限縮,而不得全面排除其防衛權能;然多數見解則是採「防衛權能排除說」,主張在此等情形下,意圖式挑唆防衛的行為人,只是透過相對人不法侵害的假象,設法藉由披著正當防衛之外衣,進而達到規避刑責的效果,不論係從捍衛法秩序之需求抑或個人保護的角度,均無庸對該行為人提供保護,屬於典型之權利濫用,無從主張正當防衛而阻卻違法[5]。
至於針對「非意圖式挑唆防衛」,學說上則認為,行為人此時並非想藉由正當防衛的假象達到規避刑責的效果,是以自然毋庸全面排除其防衛權能,然考量到其對不法侵害之發生仍有可歸責之處,對於法確證利益之保護需求明顯下降,故法律效果應與一般情形不同,即應將討論重心側重於在何種前提發生時方能限制行為人之防衛手段,以及如何限制挑唆防衛者為防衛行為之範圍及內容[6]。而對此,便有見解認為,若是一個合法但不合乎社會倫理之前行為,即屬於尚未達不法程度之無意圖式挑唆防衛,則不得貿然縮減行為人的正當防衛權利,因而理論上仍應許可其主張正當防衛;反之,若該行為屬於明確已達不法程度之無意圖式挑唆防衛,則應受社會倫理限制,即防衛手段需合乎「先迴避、再保護型防衛、後攻擊型防衛」之要求。
參、給考生的叮嚀
觀察這幾年下來司律國考刑法考題的出題方向應不難發現,與刑法總則有關的爭點的部分往往都會佔據其中一部分的比例,應有一定程度的配分比例,是以對考生而言,將與刑法總則有關的爭點清楚掌握,無庸置疑便是在備考過程中有著一定程度重要性的事。依照主流見解所採的三階體系,不法乃是由「構成要件該當性」與「違法性」兩部分所共同組成,若一法益侵害行為具備阻卻違法事由時,則該行為不成立犯罪,毋庸進一步討論行為人有無「罪責」;反之,則需進一步討論罪責。而在眾多法定、超法規阻卻違法事由中,挑唆防衛便是其中一個非常重要的考試大熱門,答題時建議要記得先分列學說、實務見解,再提出個人意見,並進行個案涵攝。

[1]刑法第23條:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。」
[2]許恒達,〈正當防衛與挑唆前行為〉,《月旦刑事法評論》,2期,2016年09月,頁104-105。
[3]許恒達,〈正當防衛與挑唆前行為〉,《月旦刑事法評論》,2期,2016年09月,頁105。
[4]許恒達,〈正當防衛與挑唆前行為〉,《月旦刑事法評論》,2期,2016年09月,頁102-104。
[5]許恒達,〈正當防衛與挑唆前行為〉,《月旦刑事法評論》,2期,2016年09月,頁106-108。
[6]許恒達,〈正當防衛與挑唆前行為〉,《月旦刑事法評論》,2期,2016年09月,頁108。
 

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