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【國試論壇】沒收上訴—不利益變更禁止原則適用問題

活動時間:2024/01/05 00:00 至 2024/03/28 21:00止

標籤: 司法特考三等   司法官   律師   強制執行法   司法特考四等   行政執行法  

活動摘要:

沒收於2015年修法後已「去從刑化」,立法理由中確定沒收性質為「刑罰與保安處分以外的獨立法律效果」,而犯罪所得沒收是基於衡平思想,使財產秩序回復,性質上為一種「(準)不當得利的衡平措施」。

一、前言

一、前言
沒收於2015年修法後已「去從刑化」,立法理由中確定沒收性質為「刑罰與保安處分以外的獨立法律效果」,而犯罪所得沒收是基於衡平思想,使財產秩序回復,性質上為一種「(準)不當得利的衡平措施」。112年司律二試刑事訴訟法第(三)題所涉及的問題為,被告不服一審對沒收金額的判決而提起上訴,檢察官並未上訴,然二審法院被告上訴沒收金額的部分改判較一審為重,是否違反不利益變更禁止原則之爭議。此一問題於沒收修法之前,基於其定位不明,是否有不利益變更禁止原則的適用是有討論空間的;然沒收修法後已釐清其為「刑罰與保安處分以外的獨立法律效果」,並非刑事訴訟法第370條第2項所稱之「刑」,因此問題變得相對單純,即針對沒收的部分,自始無不利益變更禁止原則的適用。本文將以簡單案例出發,預先就刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則進行說明,包括該條第2項關於「刑」的解釋,進而討論沒收(包括犯罪所得沒收)與不利益變更禁止原則間之關係,最後就案例進行分析。

二、案例演練[1]

二、案例演練[1]
甲涉嫌特別背信罪,一審判決甲有罪,並宣告應沒收甲總金額新台幣(下同)2000萬元。甲對論罪部分並無不符,僅認沒收金額過高,對此依法提起上訴,檢察官則未上訴。二審審理後,認為應沒收總金額實為3000萬元,遂就原審關於沒收部分撤銷改判為3000萬元。試問二審判決是否合法?

三、刑事訴訟法第370條不利益變更禁止

三、刑事訴訟法第370條不利益變更禁止
刑事訴訟法第370條第1項「由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。」本條規範目的在於,防止被告因畏懼上訴後受更不利益判決,而放棄上訴之救濟機會。因此,第二審判決是否違反不利益變更禁止原則,首先必須先確定是否是屬位被告利益上訴的情形;再者,第二審判決之刑是否重於原審判決之刑;最後,若第二審判決之刑重於原審,是否出於原審適用法條不當之原因[2]。
不利益變更禁止適用前提為「由被告上訴或為被告之利益而上訴者」,因此,一旦檢察官亦提起上訴,則無不利益變更禁止之適用,然而,依照實務多數見解,檢察官的上訴必須合法且「有理由」[3],以避免檢察官得恣意以不合法,無理由之上訴,剝奪被告享受不利益變更禁止之福祉。然學說上則認為,檢察官上訴僅需「合法」,不以上訴「有理由」為必要[4],亦即一旦檢察官為被告不利益合法上訴,即排除刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則之適用。
應注意者為第370條第2項「前項所稱刑,指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」。不論是刑之執行或保安處分均有本條項之適用,如最高法院83年台上字第6887號判決[5]以「…所謂不利益,應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑(刑名及刑度)刑事比較外,尚須總體的綜合觀察,將二判決對應比較,煩屎被告知自由、財產、名譽等受較大損害者,即有實質上之不利益。緩刑之宣告,本質上無異恩赦,得消滅刑罰權之效果,故在法律上或社會上之價值判斷,顯對被告有利,若無同條但書所定例外情形,將第一審諭知之緩刑撤銷,即屬不利益變更。」亦即本條所稱「刑」並非單指「刑度」。

四、沒收上訴與不利益變更禁止原則之關係

四、沒收上訴與不利益變更禁止原則之關係
沒收於2015年修法後已去從刑化[6],於立法理由中將沒收定性為「刑罰與保安處分以外的獨立法律效果」,犯罪所得沒收於修法後亦以釐清為一種「(準)不當得利的衡平措施」,因此能夠正當化「無罪則沒收」(刑法第38條之1第4項)、「第三人沒收」(刑法第38條第3項、第38條之1第2項)以及「單獨宣告沒收」(刑法第40條)。
沒收有無不利益變更禁止原則之適用,於沒收修正前,其定性問題徘徊於刑罰和刑罰以外獨立法律效果間而不明確,進而使得沒收是否屬於不利益變更禁止所稱之「刑」,相對模糊。若將沒收定性為刑罰的一種,當僅被告對一審沒收金額上訴,二審法院改判沒收金額較一審為重,此時即屬「第二審判決之刑重於原審判決之刑」,除非原審有適用法條不當之情況,否則第二審判決違反不利益變更禁止原則。112年司律二試刑事訴訟法第三題及涉及此一爭議,而沒收修法後已確定沒收並無刑罰的性質,與刑度與刑之執行均無關,為獨立的法律效果,此一問題也變得相對單純。亦即,既然沒收(包括犯罪所得沒收)已非刑事訴訟法第370條第2項所稱之「刑」,則被告對一審判決沒收金額不服提起上訴,檢察官並未上訴,於二審法院判決沒收金額較一審為重,自始與不利益變更禁止原則無關,因此二審對於沒收金額的部分無需受到一審金額上限之拘束。

五、案例分析

五、案例分析
沒收性質於2015年修法後已確定其並非刑罰或類似刑罰,則當甲就沒收金額部分上訴,二審法院審理後改判較一審判決為高的金額,自始與刑事訴訟法第370條不利益變更禁止無關,就沒收判決部分,二審法院判決合法。

六、給考生的叮嚀

六、給考生的叮嚀
112年司律二試刑事訴訟法第三題於問題的敘述上很明顯可以看出涉及到不利益變更禁止原則的爭議,考生只需注意到沒收修法後定性爭議已告一段落,立法理由明確提到沒收為「刑罰與保安處分以外的獨立法律效果」,並非屬於刑事訴訟法第370條第2項所稱之「刑」,自始與不利益變更禁止原則無關,問題就能迎刃而解。

[1]案例改編自112年司律二試刑法與刑事訴訟法第二大題第三小題。
[2]參林鈺雄,不利益變更禁止原則之適用前提/最高院103台上3020判決,台灣法學雜誌,2015年,278期,頁184-185;高泉鼎,論刑事程序之不利益變更禁止原則──從兩則最高法院判決談起,刑事政策與犯罪防治研究專刊,2023年,34卷,頁6
[3]最高法院100年度台上字第4874號刑事(下同)判決參照。
[4]林鈺雄,《刑事訴訟法(下)》,2023年9月,12版,頁397-400。
[5]最高法院83年度台上字第6887號判決參照。
[6]林鈺雄,《沒收新論》,2023年5月,2版,頁8-14。

 

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