壹、出發案例

某乙擬將名下土地變更為工業用地後轉售盈利，遂以產業園區開發案名義向A縣政府提出申請；另因乙與A縣政府辦理土地開發業務的公務員並不熟稔，遂請託時任A縣政府縣長機要秘書之公務員甲出面與之接洽、聯繫，甲因此收受乙餽贈之超跑新車（當時價值新台幣138萬元）以及新台幣（下同）100萬元，經偵查、起訴後，第二審高等法院認為，由於甲收受100萬元後，為避免招搖則將該跑車售出後換得105萬元，並自動繳交賄款100萬元，合計205萬元繳回高等法院。因此，二審法院判決主文宣告：「犯貪污治罪條例不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權伍年。緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新台幣壹百萬元。」
就沒收部分而言，法院未宣告對被告甲沒收，蓋其認為甲之犯罪所得共205萬元已全數繳交回法院，故不宣告沒收。
 

貳、爭點分析

首先，被告甲所犯為不違背職務受賄罪，依案例所示，其不法所得總共有兩項：一為系爭超跑新車，於案例中甲收受時有138萬元價值，但因轉賣折減其所得為105萬元；另一為現金100萬元，已於事後繳回。就實體法的法律效果而言，由於甲不違背收受賄賂屬於刑事不法行為，應依刑法第38-1條第1項對甲宣告沒收該跑車以及100萬元現金，於原物不存在、無法沒收時改追徵其價額（刑§38-1III），因此法院依法應對甲追徵238萬之價額，自動繳回在刑法上是否排除沒收之宣告？以及就跑車而言存在差價（33萬元），是否應一併諭知沒收？就程序法層面而言，自動繳回的定性為何？高等法院似乎認為自動繳回不法所得就不須宣告沒收（追徵），惟如此解釋是否合理？也是本文接下來所要討論的爭點。

參、解析

第二審法院認為：「被告收受⋯⋯現金共100萬元；⋯⋯自小客車，經變賣得款105萬元，已經被告供明可認犯罪所得共205萬元，已於本院全部繳交，有本院贓證物款收據可憑，應認被告已無實際犯罪所得，不另宣告沒收。」依照二審法院見解，似乎將「自動繳回」視作排除沒收的要件，因此不另為沒收之諭知。
首先，就程序法面向來談，法院於裁判前對於「應沒收（追徵）之財物」得扣押之，性質上乃程序上的保全措施，為確保終局的沒收法律效果得以實現。「自動繳回」對於法院而言，並無法明文規定法院得自由運用，亦無終局使所有權移轉予國庫的效果，因此在刑事訴訟法的定位上，較偏向於第143條規定所稱由「所有人、持有人任意提出或交付」之「留存」性質[1]，法院僅暫時取得該財物的管領權而已，並未終局移轉所有權，仍然必須透過實體裁判，才能發生沒收（追徵）的實體法律效果。
再者，從實體法的面向來觀察，由於貪污犯罪屬於無被害人的犯罪，不存在所謂財產犯罪的被害人概念，因此也就沒有發還的對象，即使被告自動繳回國庫，亦不生刑法第38-1條第5項的排除沒收效果。另從貪污治罪條例第8條自動繳交犯罪所得財物減免刑罰之規定，其所使用「自動繳交」的用語與刑法第38-1條第5項所稱「發還」並不相同，在規範目的上，自動繳交減免規定乃為了鼓勵自新以及便利查證等刑事政策的考量，並非用來衡量國家受財物上的損害須受多少填補，因此與被害人優先發還條款所要達成的「衡平不當得利」目的不盡相同，二審法院所稱不予諭知沒收，應非出於被害人發還優先條款的考慮。
最後，就差價部分，原先系爭受賄跑車價值138萬元，經過被告甲轉售後變得105萬元價金，其中差價33萬元，二審法院並未宣告沒收，此部分法律依據為何？具體而言，應先釐清犯罪所得追徵之規範效果係以所得時點認定？或是以裁判時實際持有支配的數額認定？是否如同二審法院所言「應認被告已無實際犯罪所得，不另宣告沒收」？就此，最高法院110年度台上字第5316號判決指出，原審並未就差價部分為何無庸計入被告犯罪所得一事進行說理，有調查不備之判決違法，故撤銷發回原判決。學者認為，所謂犯罪所得沒收，在我國刑法新制下採取總額原則，在收受犯罪所得時產生財產上的增益變動，則應就該增益變動的範圍內宣告沒收（追徵），因此不論事後消費、使用、變換均不會改變應沒收（追徵）之範圍。否則若犯罪所得為珍貴高級食材，經持有人吃下肚後，是否無庸對其諭知沒收（追徵），其謬誤之處不言可諭[2]。
總結而言，犯公務員受賄罪的被告將犯罪所得（賄款）自動繳回法院的法律性質，在程序法上屬於「留存物」，法院僅取得暫時性的處分權，並未終局移轉財物所有權，法院必須透過沒收（追徵）裁判，以決定終局的法律效果；就實體法而言，由於貪污犯罪屬無被害人概念的犯罪類型，自動繳交也僅屬於減刑範圍，與排除沒收無關；犯罪所得差價（尤其是轉賣的變得價金）追徵，應以收受犯罪所得，產生財產增益變動的時點為準，即使事後消費、使用、轉換，也應將追徵至原所得時點之全部價額。

肆、給考生的叮嚀－代結語

在考試上，此一爭點涉及範圍有程序法、實體法面向，建議考生可以先從實體法上終局法律效果著手，也就是說先確定依刑法規定，應對被告（或第三人）宣告沒收何物或是追徵多少價額，再從案例事實的角度出發，依序解決程序、實體法律問題，最後在犯罪所得消費、使用、轉換後的差價問題，得以爭點方式討論，究竟是否宣告沒收才能符合規範目的。

[1]參閱林鈺雄，〈犯罪所得之差價追徵及自動繳交之程序定性〉，《台灣法律人》，23期，2023年5月，頁148。
[2]參閱慍純良，差額沒收之宣告與追徵，收錄於：林鈺雄主編，《沒收新制（五）：沒收實例解析》，2020年10月，頁27。