政府採購法的黑名單—刊登政府採購公報是否屬於行政罰？

一、前言
在2021年4月2日發生的太魯閣號的重大事故，主要肇因於台鐵發包的邊坡維護工程中，承包商的工程車滑落施工處並且阻擋部分軌道，並且高速行駛的太魯閣號撞上，最後造成其出軌以及大量的旅客傷亡。該工程車的所有人的負責人隨即被發現曾有偽造採購資料的紀錄，且已被判刑。這樣的負責人引起社會的高度關注且討論，為何具有不良紀錄的負責人仍得以施作台鐵採購工程？此則關係到政府採購法的最大宗救濟案件之一，不良廠商刊登政府公報的制度。
政府採購法第101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第一百零三條第一項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件投標者。三、擅自減省工料，情節重大者。四、以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任，情節重大者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第六十五條規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，情節重大者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視性別、原住民、身心障礙或弱勢團體人士，情節重大者。十五、對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者。」並且在同法第102條規定期刊登及救濟的程序[1]，並且在第103條[2]規範其法律效果。可以發現，政府採購法第101條訂有許多的事由作為不良廠商刊登政府採購公報的事由，並且同法第103條明確規範不得參加投標、作為決標對象或分包廠商的效果。
政府採購的救濟，因其救濟的目標為「履約」或「招標、審標、決標」爭議之不同，而應該到行政法院或普通法院為救濟，不良廠商的刊登因為政府採購法第102條第2項以及同法第74條、第83條之故，應該到行政法院提起撤銷訴訟。在行政法院中，最大宗的案件就包含不良廠商的刊登，並且也引發許多釋義學上的爭議。也因為目前將刊登政府公報的行為定性為公法行為，因此刊登行為屬於行政罰或不利處分極為爭議之一，此爭議其實也涉及許多基本的行政法爭議。
二、刊登政府公報屬於行政罰或不利處分？
依照目前通說及實務，政府採購法第74條及第83條等將政府採購法的爭議分割為招審決爭議及履約爭議，救濟程序分別為行政法院及普通法院，因此行為定性也分別為公法及私法行為。由於採購法第102條第2項之故，此種透過救濟程序定性行為的解釋邏輯也發生在刊登政府公報上，因此被解為行政處分。
惟有爭議處在於，刊登政府公報之行政處分是否屬於行政罰？其中最大的區別實益在於行政罰法第27條的3年時效，因為政府採購法第101條第1項的事由並非全都顯而易見，時常是在發生過後數年才被發現，此即成為法庭攻防的焦點之一。
（一）肯定說
臺北高等行政法院97年訴字第2531號判決「⋯⋯機關一旦將違法（約）廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，廠商因此將不得於一定期間內參加投標或作為決標對象或分包廠商，是機關刊登公報之行為，因其後續將發生制裁之效果，對廠商而言，實屬一不利益之措施。⋯⋯再者，政府採購法第101條之規定，核其立法意旨，無非係為於事前藉由對廠商之心理制約，杜絕不良廠商之違法、違約行為，並期事後避免不良廠商再度危害其他機關，以確保國家整體公共建設之施工品質，並建立廠商間良性競爭環境。故為達成上開立法目的（尤其是避免其他機關再受危害），並參酌機關刊登公報行為，其最終將對廠商發生制裁效果，屬不利廠商之措施，不宜久懸，若放任機關長時間不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，機關將不良廠商刊登公報之行為自應於一定期間內行使，亦即機關刊登公報行為之行使應受時效之限制，始為合理。⋯⋯查機關刊登公報之行為，其性質為一不利益措施，且最終將對廠商發生於一定期間不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之制裁效果，已如前述；雖然政府採購法第101條第1項第10款規定之情事，僅屬契約義務之違反，非屬違反行政法上義務之行為，惟其後續所生之效果具有制裁性，與行為人因違反行政法上義務所附隨之行政裁罰相似，二者同屬對義務違反之處罰性質的規範；而行政罰法第27條第1項就公法上裁處權之時效設有規定，明定「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅」，本諸「相同事物作相同處理、不同事物作不同的處理」之原則，本件自應類推適用行政罰法第27條第1項關於裁處權時效之規定，故機關將違約廠商刊登政府採購公報行為之行使，其時效應為3年，逾期即不得再將廠商刊登政府採購公報。」
從本則判決可知，判決認為屬於行政罰的依據大致為：「不得投標的後果為不利益之措施」、「對於廠商的事前的心理制約因而杜絕廠商不法行為」，因此屬於制裁行為。但本則判決也注意到，第101條第1項並非全屬於行政法的義務違反，第10款其實屬於契約義務的違反，但仍認為其具有制裁性，因此需類推適用。
（二）否定說
臺北高等行政法院98年訴字第2428號判決「而政府採購法第101條之規定，則是將上述公部門之自我防衛機制予以擴大，當單一公部門發現某一前來投標者有妨害市場效率運用機制之上開嫌疑，對採購之效率性形成潛在性威脅，則基於對人類行為傾向之合理預期，足以推測該投標者也會在其他參與公部門投標活動中，採取相同之手段來達成經由不公平競爭而獲利之目標，因此上開法規範乃建立起一種通報機制，使所有之其他公部門得知此一訊息，並讓該涉嫌之投標者在一定期間內無法參與公部門之投標活動。⋯⋯本案處分依據之上開法規範，其防衛機制特徵，如與政府採購法第31條第2項有關沒收投標保證金之規定內容相比較，即更得突顯。事實上政府採購法第31條第2項沒入保證金規定之所以被認為是一個「裁罰性法規範」，其道理在於：「一旦確認競標者在競標過程中之行為已實際破壞『自由市場效率』競爭機制，則為了制裁競標者這種『實害』行為，將原本預供（締約成功後）債務不履行賠償使用之預繳押標金予以沒收，已是對其固有財產權（押標金）之剝奪，自然帶有懲罰嚴重違規競標者之作用存在」。但本案上開法規範之法律效果卻僅是排除特定競標者參與公部門投標之機會，其間沒有固有財產之剝奪，另外公部門也不是採購市場中單一之買方，還有很多民間私部門之商機可供該競標者另行追逐，限制其在一定期間內參與公部門之投標，對其並無「固有既存權利」之剝奪，只有將來預期利益無法取得之潛在風險，並不構成一種「行政處罰」。」
三、給考生的話
此爭議在實務及學說皆引起許多的討論，但無論採取哪一說，都必須提到兩邊論點的重點並且抓到爭議的核心之處。採取肯定說其他的主要關鍵在於，刊登在政府採購公報上的黑名單亦會對於廠商的名譽產生影響，可能也屬於行政罰法第2條第3款的行政罰。然而更大的問題，似乎也早已被肯定說的見解自行點出，亦即刊登政府公報事由也包含了契約義務的違反。其實這也是政府採購法本身性質所致，因為採購法除了規範「前階段」的「招標程序」以外，亦規範了「履約」階段，因此將公法及私法行為皆規範在一起時，及會產生此種問題。然而對於考生而言，重點就是了解到個說的核心論點以及其缺陷處，並且將他們呈現在試卷上，讓改題老師能了解考生知悉問題核心。

[1]政府採購法第102條規定：「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。
廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。
機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。
第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」
[2]政府採購法第103條規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：
一、有第一百零一條第一項第一款至第五款、第十五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。
二、有第一百零一條第一項第十三款、第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。
三、有第一百零一條第一項第七款至第十二款情形者，於通知日起前五年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起三個月；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起六個月；已被任一機關刊登累計二次以上者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。」