【國試論壇】空白刑法錯誤—以毒品危害條例與轉讓禁藥為例
活動摘要：
根據刑法的最上位指導原則－罪刑法定主義，刑法規範上力求文義明確，使人民得以預見受刑罰之可能性，包含構成要件以及法律效果上之明確
罪刑法定主義
壹、前言與問題意識
根據刑法的最上位指導原則－罪刑法定主義，刑法規範上力求文義明確，使人民得以預見受刑罰之可能性，包含構成要件以及法律效果上之明確；惟我國刑法領域上存在與行政罰法交錯的空間，在此空間內，行政管制規範與刑法規範通常是競合的，交錯適用同樣的構成要件結構，甚或在刑法規範中保留部分語意，交由相關的主管機關認定規範如何解釋；具體而言，例如刑法第192條第1項規定：「違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」；所謂關於預防傳染病之法令，係立法者於刑法規範中表明，部分授權與行政機關本於其職權而認定，一方面係因行政管制上具有時效性，變化甚快，較適合交由行政機關解釋之；另一方面因種類繁雜，規範上無法鉅細靡遺地列舉之；再如證券交易法第43條之1第3項規定：「任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之。」其中所謂一定比例與一定條件，屬於立法者授權保留給行政機關為妥適之決定[1]。以上描述均為空白刑法規範的適例。
至於刑法上「錯誤」之概念，根據學說上的定義，係指行為人於主觀上的認知，與客觀事實產生不一致之現象者而言[2]。同樣地在行為人對於空白刑法構成要件的內容主觀上想像與客觀上發生事實不一致時，也會產生錯誤，此時稱之為空白構成要件錯誤，惟此種錯誤並非獨立的類型，我們應該將此種錯誤的處理方式歸類於適當的分類中，例如屬於「構成要件（事實）錯誤」或是「禁止（法律）錯誤」。具體來說，依藥事法第22條第1款規定，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為該法所稱之禁藥。此規範涉及刑罰法律規定如同法第83條，若行為人明知該藥為禁藥而仍販賣、供應⋯轉讓者，則應負刑事責任。此時即可能產生行為人主觀上並未認知某一藥物屬於藥事法所定之禁藥，與客觀上屬於禁藥之事實產生不一致。
貳、構成要件錯誤與禁止錯誤之概念區辨
構成要件錯誤，係指行為人主觀上對於規範構成要件內涵中的事實層面有所誤認，與客觀構成要件之內涵不相符；舉例來說，行為人倘若誤認某一隻動物非台灣黑熊，並加以獵捕，則屬於事實層面的錯誤，依構成要件錯誤之法律效果，得阻卻犯罪故意；反面來說，倘若行為人誤認或不知台灣黑熊為保育類動物而不得加以獵捕，此時則涉及法律層面的錯誤（禁止錯誤），依刑法第16條規定，以是否為可避免的禁止錯誤為標準而異其法律效果，其中是否為可避免的標準，依學說見解，應參酌行為人之社會地位及其認識能力，是否能夠意識到其行為之不法，且行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，負有法令之諮詢義務。
至於空白構成要件錯誤究係屬於構成要件錯誤抑或是禁止錯誤？學說上見解容有歧異，主張構成要件錯誤之論者，認為空白刑法構成要件的領域中，行政機關之法令等同於刑法構成要件要素，因此當行為人未認識或誤認行政機關之法令，即等同於對空白刑法規範要素之存在或內容產生錯誤，那麼行為人對於構成犯罪整體事實的要素即無認知，此時法律效果為阻卻構成要件故意[3]；主張禁止錯誤之論者，認為立法者的立法模式，純屬技術性的形式選擇，不應產生實質影響，亦即人民對於空白規範未予認識，不得主張阻卻故意，至多屬於刑法第16條之禁止錯誤；另有論者主張區分說，應視行為人誤認的範圍屬於事實面錯誤或法律面錯誤，而異其適用效果[4]。
參、實務見解概述
實務上關於空白刑法構成要件錯誤之案例，較為常見的是轉讓禁藥，例如行為人（被告）否認知悉甲基安非他命屬於藥事法上所稱之「禁藥」，而主張阻卻犯罪故意，不成立轉讓禁藥罪（藥事法§§22,83）。這樣的抗辯顯係採取構成要件錯誤說，惟最高法院110年度台上字第2037號判決持不同意見（採禁止錯誤說），認為首先應判斷行為人是否認識與構成要件相關之事實，不須認識具體的補充規範內容或效力，即具有空白刑法構成要件之故意，況且公民有知悉及遵循一般規範（法令）之義務，對於補充規範之不知，本質上為禁止錯誤。就本文之觀察，實務上對於空白刑法錯誤的解決途徑上，向來採違法性認識錯誤（禁止錯誤）的結論[5]。
特別的是，過去最高法院108年度台上字第673號刑事判決曾提出較為具體的判斷標準，如果在刑法補充規範中出現的專有名詞，屬於人民日常生活不易接觸之事物，則要將政府將規範公告之時間遠近、宣導強度納入違法性認識錯誤（可避免性）之考量，判斷是否為刑法第16條前段所為「無法避免」或是後段的得減輕其刑之情況。
肆、給考生的叮嚀
行為人對於空白刑法規範上的誤認，不同意見區分為構成要件說與禁止錯誤說，雖然實務上對於此一議題採取禁止錯誤之見解，似乎將一切案例直接歸納為禁止錯誤，惟從實際案例出發，行為人並非不知其所轉讓之物品為某一特定藥物，而只是對於該藥物是否該當行政法令上的禁藥定義未予認識，這是典型的禁止錯誤案例類型，沒有阻卻故意的空間。是以，未來答題上可以採取區分說的立場，探究行為人到底是對行為客體的認識錯誤（例如誤甲基安非他命為一顆糖果）或是對法律層面的認識錯誤（不知甲基安非他命屬於藥事法上的禁藥），即能正確回答此一爭點意識。
[1]參考司法院112年憲判字第5號判決理由書第39段意旨。
[2]參閱林鈺雄，《新刑法總則》，10版，2022年9月，頁336。
[3]參閱蔡聖偉，〈不知所「錯」－關於空白構成要件填補規範的錯誤〉，《月旦法學教室》，156期，2015年10月，頁27-29。
[4]參閱王皇玉，《刑法總則》，修訂三版，2017年9月，頁240。
[5]如最高法院111年度台上字第5321號刑事判決（節錄）：「⋯法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂『空白刑法』，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且由於其補充使空白刑法之評價範圍、成罪條件及法律效果完足，而得以有效發揮完整之規範效果，自應視為空白刑法之一部分。對於空白刑法之補充規範，不論係法律或行政命令之認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。⋯」
根據刑法的最上位指導原則－罪刑法定主義，刑法規範上力求文義明確，使人民得以預見受刑罰之可能性，包含構成要件以及法律效果上之明確；惟我國刑法領域上存在與行政罰法交錯的空間，在此空間內，行政管制規範與刑法規範通常是競合的，交錯適用同樣的構成要件結構，甚或在刑法規範中保留部分語意，交由相關的主管機關認定規範如何解釋；具體而言，例如刑法第192條第1項規定：「違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之法令者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」；所謂關於預防傳染病之法令，係立法者於刑法規範中表明，部分授權與行政機關本於其職權而認定，一方面係因行政管制上具有時效性，變化甚快，較適合交由行政機關解釋之；另一方面因種類繁雜，規範上無法鉅細靡遺地列舉之；再如證券交易法第43條之1第3項規定：「任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之。」其中所謂一定比例與一定條件，屬於立法者授權保留給行政機關為妥適之決定[1]。以上描述均為空白刑法規範的適例。
至於刑法上「錯誤」之概念，根據學說上的定義，係指行為人於主觀上的認知，與客觀事實產生不一致之現象者而言[2]。同樣地在行為人對於空白刑法構成要件的內容主觀上想像與客觀上發生事實不一致時，也會產生錯誤，此時稱之為空白構成要件錯誤，惟此種錯誤並非獨立的類型，我們應該將此種錯誤的處理方式歸類於適當的分類中，例如屬於「構成要件（事實）錯誤」或是「禁止（法律）錯誤」。具體來說，依藥事法第22條第1款規定，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為該法所稱之禁藥。此規範涉及刑罰法律規定如同法第83條，若行為人明知該藥為禁藥而仍販賣、供應⋯轉讓者，則應負刑事責任。此時即可能產生行為人主觀上並未認知某一藥物屬於藥事法所定之禁藥，與客觀上屬於禁藥之事實產生不一致。
貳、構成要件錯誤與禁止錯誤之概念區辨
構成要件錯誤，係指行為人主觀上對於規範構成要件內涵中的事實層面有所誤認，與客觀構成要件之內涵不相符；舉例來說，行為人倘若誤認某一隻動物非台灣黑熊，並加以獵捕，則屬於事實層面的錯誤，依構成要件錯誤之法律效果，得阻卻犯罪故意；反面來說，倘若行為人誤認或不知台灣黑熊為保育類動物而不得加以獵捕，此時則涉及法律層面的錯誤（禁止錯誤），依刑法第16條規定，以是否為可避免的禁止錯誤為標準而異其法律效果，其中是否為可避免的標準，依學說見解，應參酌行為人之社會地位及其認識能力，是否能夠意識到其行為之不法，且行為人對於其行為是否涉及不法有所懷疑時，負有法令之諮詢義務。
至於空白構成要件錯誤究係屬於構成要件錯誤抑或是禁止錯誤？學說上見解容有歧異，主張構成要件錯誤之論者，認為空白刑法構成要件的領域中，行政機關之法令等同於刑法構成要件要素，因此當行為人未認識或誤認行政機關之法令，即等同於對空白刑法規範要素之存在或內容產生錯誤，那麼行為人對於構成犯罪整體事實的要素即無認知，此時法律效果為阻卻構成要件故意[3]；主張禁止錯誤之論者，認為立法者的立法模式，純屬技術性的形式選擇，不應產生實質影響，亦即人民對於空白規範未予認識，不得主張阻卻故意，至多屬於刑法第16條之禁止錯誤；另有論者主張區分說，應視行為人誤認的範圍屬於事實面錯誤或法律面錯誤，而異其適用效果[4]。
參、實務見解概述
實務上關於空白刑法構成要件錯誤之案例，較為常見的是轉讓禁藥，例如行為人（被告）否認知悉甲基安非他命屬於藥事法上所稱之「禁藥」，而主張阻卻犯罪故意，不成立轉讓禁藥罪（藥事法§§22,83）。這樣的抗辯顯係採取構成要件錯誤說，惟最高法院110年度台上字第2037號判決持不同意見（採禁止錯誤說），認為首先應判斷行為人是否認識與構成要件相關之事實，不須認識具體的補充規範內容或效力，即具有空白刑法構成要件之故意，況且公民有知悉及遵循一般規範（法令）之義務，對於補充規範之不知，本質上為禁止錯誤。就本文之觀察，實務上對於空白刑法錯誤的解決途徑上，向來採違法性認識錯誤（禁止錯誤）的結論[5]。
特別的是，過去最高法院108年度台上字第673號刑事判決曾提出較為具體的判斷標準，如果在刑法補充規範中出現的專有名詞，屬於人民日常生活不易接觸之事物，則要將政府將規範公告之時間遠近、宣導強度納入違法性認識錯誤（可避免性）之考量，判斷是否為刑法第16條前段所為「無法避免」或是後段的得減輕其刑之情況。
肆、給考生的叮嚀
行為人對於空白刑法規範上的誤認，不同意見區分為構成要件說與禁止錯誤說，雖然實務上對於此一議題採取禁止錯誤之見解，似乎將一切案例直接歸納為禁止錯誤，惟從實際案例出發，行為人並非不知其所轉讓之物品為某一特定藥物，而只是對於該藥物是否該當行政法令上的禁藥定義未予認識，這是典型的禁止錯誤案例類型，沒有阻卻故意的空間。是以，未來答題上可以採取區分說的立場，探究行為人到底是對行為客體的認識錯誤（例如誤甲基安非他命為一顆糖果）或是對法律層面的認識錯誤（不知甲基安非他命屬於藥事法上的禁藥），即能正確回答此一爭點意識。
[1]參考司法院112年憲判字第5號判決理由書第39段意旨。
[2]參閱林鈺雄，《新刑法總則》，10版，2022年9月，頁336。
[3]參閱蔡聖偉，〈不知所「錯」－關於空白構成要件填補規範的錯誤〉，《月旦法學教室》，156期，2015年10月，頁27-29。
[4]參閱王皇玉，《刑法總則》，修訂三版，2017年9月，頁240。
[5]如最高法院111年度台上字第5321號刑事判決（節錄）：「⋯法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂『空白刑法』，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且由於其補充使空白刑法之評價範圍、成罪條件及法律效果完足，而得以有效發揮完整之規範效果，自應視為空白刑法之一部分。對於空白刑法之補充規範，不論係法律或行政命令之認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。⋯」
