請打疫苗，不打幼苗——究否應以持續性作為凌虐之要件？

壹、前言
近期疫情越趨嚴峻，全國防疫啟動三級警戒，各級學校停課不停學，並鼓勵民間企業啟動居家辦公，導致小孩與爸媽被迫在同個屋簷下長期相處，摩擦、爭執等自然而然也隨之而來，也因此，最近臉書河道上每個曬娃的爸媽似乎都變成了曬家法的爸媽，切磋懲罰小孩的各種招式可謂變成一股潮流，舉例來說，除了有商家看準商機開始推出愛心小手促銷、武器大全展覽等讓人啼笑皆非的廣告宣傳外，甚至連罰站都有各式各樣不同的款式。
同時，新聞上也常見有家暴案、虐童案等令人不勝唏噓的社會案件之相關報導。
因此，本文擬針對近年剛修法新增的刑法第10條第７項有關「凌虐」的概念及修法理由進行介紹，再進一步參酌近期最高法院刑事庭所公布之具參考價值裁判（最高法院109年度台上字第4353號判決），就此一概念在實務及學說上的相關爭點，即究竟是否要以持續性作為凌虐之必要要件此一爭議進行說明。

貳、本文
一、條文定義及修法新增本條項之理由
有關「凌虐」此一概念在刑法上的明確定義，可參照2019年05月修法新增之刑法第10條第7項：「稱凌虐者，謂以強暴、脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為。」至於修法新增本條項之理由則如下：「一、刑法第一百二十六條第一項[1]、第二百二十二條第一項第五款[2]及第二百八十六條[3]均有以凌虐作構成要件之規範，依社會通念，凌虐係指凌辱虐待等非人道待遇，不論積極性之行為，如時予毆打，食不使飽；或消極性之行為，如病不使醫、傷不使療等行為均包括在內。二、參酌德國刑法有關凌虐之相類立法例第225條凌虐受照顧之人罪、第343條強脅取供罪、第177條之加重強制性交，有關凌虐之文字包括有：quälen即長期持續或重複地施加身體上或精神上苦痛，以及mißhandeln即不計時間長短或持續，對他人施以身體或精神上的虐待。三、是以，倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或精神上苦痛之程度，即屬凌虐行為。
前述所謂其他違反人道之方法，係獨立之行為態樣。爰增訂第七項。」簡言之，立法者表示，基於先行刑法對於「凌虐」概念尚欠缺一清楚明確之定義，而先前的實務穩定見解[4]又以施暴行為具長時間及行為持續性作為凌虐之要件，致使昔日實務上常常發生在個案中因無法證明行為人之施暴犯行具長時間及行為持續性，進而僅能論以較輕之刑法第277條普通傷害罪的案例，形成一難以容忍之處罰漏洞，遂參考陸海空軍刑法第44條進行修法，不問採何等方式或頻率，只要是違反人道之行為，應均屬刑法上所謂凌虐，而該當相關犯罪之構成要件。

二、爭點探討——究否應以持續性作為凌虐之要件？
（一）實務見解
依上開對條文及修法理由之介紹可知，依文義解釋，在現行法下，只要是以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬所謂凌虐，並不以長期性、持續性或多次性為必要，即凌虐不以反覆實施為必要，一次性之傷害也可能該當之。
同時參酌最高法院109年度台上字第4353號判決此一具參考價值裁判之意旨，其亦明確表示，雖然刑法第286條第1項之修法理由謂：「實務上認為凌虐行為具有持續性，與偶然之毆打成傷情形有異」，其亦僅是在說明修法新增刑法第10條第7項前之早期實務見解，並不得據此作為該條所稱之凌虐構成要件以具有持續性為必要的依據。

（二）學說見解
有學者表示，立法者認為早期實務見解以持續性作為凌虐要件進而導致存在處罰漏洞，乃出自於誤解早期實務見解及學說對凌虐與傷害概念之區分，從前實務界與學界對此等解釋實際上根本沒有適用上困擾[5]。詳言之，日派學者將凌虐理解為「包括一罪」，係指事實上雖存在數個單純一罪，或外觀上該當數次犯罪構成要件，卻因具實質上一體性，而應包括地認為僅該當一次犯罪構成要件，而僅適用一個罰則加以處斷；而德派學者則將凌虐理解為「集合犯」，係指行為人給予被害人持續、反覆或長期之傷害、疼痛，且縱然在一段期間給予多次凌虐行為，依舊僅能論以「行為單數」，且被認為僅具法益侵害一次性，於論罪上，即便行為人反覆為數個同種行為，亦僅能論以一罪，其目的均在於避免發生刑法第277條傷害罪及刑法第286條妨害幼童發育罪適用上之紊亂。[6]
而對於修法新增之凌虐定義，解釋重點應放在「對他人施以凌辱虐待行為」，且自法條文義觀之，其手段必限定以「強暴」、「脅迫」或「其他違反人道之方法」為之。具體言之，所謂「強暴式凌虐」，係指施加各種物理力於他人身上，如毆打、刺青、綑綁身體；所謂「脅迫式凌虐」則指以言語或動作告知惡害使他人心生畏怖；至於「其他違反人道方法」則同時包含積極作為或消極不作為。此外應予注意的是，即便參酌立法理由，認為凌虐行為「不論次數、頻率」，即不以長期性、持續性、多次性為必要，然仍須考量一般社會通念，依具體個案情節審酌一次性之強暴、脅迫行為，是否確實足以認為具有凌辱虐待或不人道對待之意涵，否則仍不該當凌虐意義，僅能論以傷害。[7]

參、給考生的叮嚀
近期的修法動向往往是受到受社會關注之新聞事件或輿論所影響，當然也就有高度可能性會一併影響到國考的出題。
而針對虐童此等議題，除了本文所介紹的刑法第10條第7項凌虐定義之修法，請讀者也要一併注意對刑法第286條妨害幼童發育罪之修法，即將行為客體修正為「未滿18歲之人」，並另外於同條第3、4項新增結果加重犯之規定。
[1]刑法第126條（凌虐人犯罪）第1項：
「有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員，對於人犯施以凌虐者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

[2]刑法第222條第1項（加重強制性交罪）第5款：
「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：五、對被害人施以凌虐。」

[3]刑法第286（妨害幼童發育罪）條第1項：
「對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處六月以上五年以下有期徒刑。」
 
[4]最高法院96年度台上字第3481號刑事判決：「然凌虐與偶然之毆打成傷，應成立傷害罪之情形有異；凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀之，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，不能以連續犯論（本院四十九年台上字第一一七號判例參照）。學說上亦有認為凌虐行為屬於必然多數行為之犯罪型態，為集合犯應以包括之一罪為評價者。」

[5]王皇玉，〈2012年至2019年刑法修正之回顧-以2019年修正為重心〉，《月旦法學雜誌》，300期，2020年05月，頁153。
[6]王皇玉，〈2012年至2019年刑法修正之回顧-以2019年修正為重心〉，《月旦法學雜誌》，300期，2020年05月，頁154。
[7]王皇玉，〈2012年至2019年刑法修正之回顧-以2019年修正為重心〉，《月旦法學雜誌》，300期，2020年05月，頁155。