行政訴訟法上之證據保全程序:兼評析最高行政法院109年度裁聲字第707號裁定

壹、前言
國考經常性地會將近幾年之裁判作為考試的依據，則近幾年的最高價值參考裁判即具有顯著之參考價值。
而對於行政訴訟之證據保全程序，今年度已經做出不少裁定(大多是對中天事件而做)，而上次真的考到證據保全(109年有沾到邊)是在106年的國家考試之中，故而110年考出來的機率並不算低，故而本文選此篇見解供學生參考。

貳、判決事實及結果
甲向新北市政府(相對人)於104年12月15日聲請核發針對坐落新北市○○區○○段0000○0000○號(001地號)
之建造地下五層、地上八層集合住宅的建築執照，經核發在案。
然而甲之鄰地所有人認為該001地號在於地層敏感地帶之系爭土地上興建房屋，將造成脆弱地質土壤崩壞，並直接影響他們的生命、身體及財產安全，而提起訴願，經訴願決定駁回後，向原審提起行政訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，經原審於109年5月21日以107年度訴字第204號判決（下稱原審本案訴訟判決）訴願決定及原處分均撤銷。
新北市政府與乙皆對原審本案判決不服，經原審於109年6月23日向原審聲請停止原處分之執行，經原審以109年度停字第64號裁定移送本院管轄。
乙於上開案件乃以具有法律上利益而聲停止執行，主張甲之建築以違反水土保持法及土地法等，乙之主張權利存在之蓋然率甚高，且甲已經建築施工完畢而交屋在即，確有急迫情事，而交屋後將可能影響買受人及乙之生命、身體安全及財產安全，但暫停停止程序僅是涉及甲之純粹私法利益，權衡之下，有難以回復之損害，確有停止必要，得停止執行。

最高行政法院以乙具有法律上利益，得依據116條提起停止強制執行。而在是否有權利保護必要之審查層面上，由於暫時的權利保護程序系緊急程序，因此有關事實審查，僅需聲請人有事明程度即為已足，毋庸如同本案作全面深入之審查，而為略式審查即可。則本件中，在水土保持法第12條中，開發山坡地須提供水土保持計畫經核定許可，但甲為提供該水土保持計畫而違上開法條爭議，有權利存在必要，通過略式審查。進一步，雖甲主張該建物之結構體已經興建完成、原處分顯已執行完畢，則原處分繼續執行，不生自然邊坡塌陷，聲請人生命、身體、及財產備受威脅難於回復之損害，且聲請人未於原審本案訴訟同時停止執行而非遲於109年始為聲請，無急迫情事。原處分既係因合法性顯有疑義而應許停止執行之聲請，自毋庸再就原處分之執行，對聲請人是否會發生難於回復之損害且情況急迫等停止執行之要件予以審酌。故，乙之聲請有理由。

參、判決爭點
一、聲請強制執行之聲請人要件為何?
二、行政訴訟法116條得否使用二階段審查基準?
三、法律上疑義得否類推訴願法93條為判斷要件之一?

肆、停止執行之相關解析
一、聲請強制執行之聲請人判斷方式為何
二、審查標準
(一)歷審實務見解
我國實務審查停止強制執行之方式，有以勝訴判決有無理由者、有以有無難以回復者、而僅有少數係以明確之利益審查作為判斷標準。然而，若觀之大多數之判決，大抵仍以是否有理由作為法院是否批准之主要關鍵，而逕操作行政訴訟法第116條第2項之四大要件：
(1)難以回復損害；(2)急迫；(3)於公益有重大影響及(4)原告之訴在法律上顯無理由作為判斷基準[1]。
我國之行政訴訟法第116條乃是以日本為繼受，故而其審查標準亦是以日本的為類似標準。

(二)略式審查與利益衡量二大標準
而若觀之德國行政法院針對停止執行聲請之實體審查標準問題，德國未有明文規定。
故而其學說類推行政法院法第80條第5項規定，以「系爭行政處分有合法性之重大疑慮」、「執行將對義務人造成不當之嚴重結果」、「重大公益」作為判准，然而此問題在於當個要件於具體個案皆存在時，
彼此間競合與衝突的情形如何協調，並無一套完整標準[2]。
所謂之略式審查(summarischePrüfung)係指聲請人停止強制執行之聲請有無理由，完全取決於法院對該聲請人在本案訴訟程序上有無勝算希望，即系爭行政處分之違法與否為斷。
而由於有無勝訴希望，最後莫非是聲請人之本案請求涉及之實體法有無依據之問題，故而略式審查其實就與法院在本案程序中判決勝敗訴的審查相同，只是於停止執行程序僅需概括性、粗略性的審查[3]。
而所謂之利益衡量模式(Interessenabwägung)則係法院在本訴訴訟中有無勝算而定，乃至於本案請求實體法上之有無依據問題，原則上採中立之態度。其重視者，在於各方利益應該如何審酌。
而利益衡量又要再區分雙重審查模式:即若敗訴結果如何、及若聲請人之停止執行的聲請遭受駁回之命運，而後聲請人勝訴，結果又如何衡量而定[4]。F.Schoch之「繫諸實體（法）審查」理論則是批評利益衡量模式採取與本案不同判決標準，會產生法律之中空，不建議為之，然而原先之略式審查又過於嚴格無法應對快速之要求，因此提出，以略式審查為主，但調降密度，再輔以利益衡量模式，導出公式如下:

三、實務見解:
實務見解中表示：「行政訴訟法第116條第2項規定雖未如同訴願法第93條第2項、第3項所規定，將「行政處分合法性顯有疑義」，列為訴訟繫屬中得向行政法院聲請裁定停止執行之事由，然而訴願法第93條第2項以行政處分之合法性顯有疑義作為停止執行之類型，係仿自德國行政法院法第80條第4項第3句規定，德國通說認為該規定在行政法院審理停止執行之聲請時，亦得類推適用。
而且同樣向行政法院聲請停止執行，只因聲請時點不同（訴訟繫屬前後）而異其得准許之事由，並無實質理由。
何況當行政處分之合法性顯有疑義時，仍聽令其執行，實與法治國之依法行政原則大相違背。在此情形，原處分並無立即執行之公益。因此，於訴訟繫屬後始向行政法院聲請停止執行者，應可類推適用訴願法第93條第2項、第3項規定，可以「原行政處分之合法性顯有疑義」作為獨立停止執行之事由。」
法院作出了可參酌訴願法之語句，將行政處分之合法性顯有疑義作為停止執行之類型，而參酌了法治國的依法行政原則作為論述依據。考生在閱讀此見解時，可以細細品味，並可以思考，反對者會怎麼去論述他是一個立法有意為之，而非漏洞。

伍、給考生的話
一、二試將近，在唸完考古題、課本、正課班等之餘，或許可以閱讀一些價值參考裁判並且好好思考其中的差異，並可閱讀相關學者見解，相信都能在考試中獲得好成績喔。
[1]2005年行政管制與行政爭訟(2006)，湯德宗主編，行政爭訟上停止執行之實體審查標準:以行政訴訟法第116條第2項為中心，林明昕，中央研究院法律研究所籌備處，頁18。
[2]林明昕，同前揭註1，頁2
[3]林明昕，同前揭註1，頁30。
[4]林明昕，同前揭註1，頁30。