【國試論壇】法官得否聲請地方自治條例違憲？
活動摘要：
釋字第806號對於規範街頭藝人之自治條例做出一部合憲、一部違憲之效果。雖然此一釋字乃經由人民提起，故而較無爭議。然而依據大審法第5條之規定，得提起違憲審查者並非僅有人民。故而本者想要更進一步的提出思考，法官對於地方自治條例得否提起違憲審查？其理由為何？作為本題主基調而為更深入的介紹。
法官得否聲請地方自治條例違憲？
法官得否聲請地方自治條例違憲？
壹、前言釋字第806號對於規範街頭藝人之自治條例做出一部合憲、一部違憲之效果。雖然此一釋字乃經由人民提起，故而較無爭議。
然而依據大審法第5條之規定，得提起違憲審查者並非僅有人民。
故而本者想要更進一步的提出思考，法官對於地方自治條例得否提起違憲審查？其理由為何？作為本題主基調而為更深入的介紹。
貳、本文
一、案例簡介[1]
台北高等行政法院第三庭法官於審理台北高等行政法院107年度訴字第18號有關稅捐事務事件，認應適用之中華民國105年6月28日制定公布之花蓮縣礦石開採特別稅自治條例第4條及第6條第1項規定，有牴觸憲法第7條、第19條及第23條規定之疑義，聲請解釋案。
該庭認為，105年6月28日制定公布之花蓮縣礦石開採特別稅自治條例之第4條及第6條將特別稅率自每公噸新臺幣10元提高至70元，人民無預見可能性將來負擔高額稅捐且無制定過渡條款或補助措施，顯有違信賴利益保護原則；且對合法礦業權之開採業者再課與高額特別稅，顯非最小侵害手段，有違比例原則等。
進而認為，該自自治條例已足生法律違憲確信，故而向司法院大法官聯席會議提起大法官解釋。
嗣後，被大法官以不符合本院得審理之標的，作成不受理決議。
二、爭點
普通救濟法院之法官得否將「地方自治條例」聲請違憲審查？
三、本案評析
(一)否定說之主張
1.法官提起釋憲之主張
(1)法律依據對於法院提起釋字之範圍與限縮
A.依據司法院大法官審理案件法第5條(下稱大審法)第2項規定，最高法院或行政法院就審理案件，對適用之法律命令有牴觸憲法疑義時，得裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。進而於釋字371、572、590號中，對於法官提起釋憲可能性作更精細的討論。其中包含:法院不限於最高法院，而可由各審級法院提起，且法官個人亦得提起；又，所謂之法之確信系指該法律綠違憲顯然於該案件之裁判結果有影響，並應於聲請書詳述違憲法律闡釋及審查憲法規範意涵為詳細說明者。
B.但是大法官認為，雖然五條二項有包含命令、法律，但是釋字371號僅限於法律，故而釋字第371號中，得由各層級法院提起者，其標的限於立法三讀通過之法律。
(2)地方自治條例屬於命令位階，故而不得作為法官提起起違憲審查之標的
大法官以「法位階理論」的角度出發，將自治條例比擬為命令位階之下的法規範，或可能是受憲法訴訟法第55條影響，將法官聲請釋憲之對象限於，「法律位階法規範」而排除自治條例[2]。
(二)肯定說之主張
1.從地方自治角度出發
(1)法律一詞有多層意義，形式上可能法律僅限於立法三讀通過之法，然而法律亦可從目的出發作為考量。
(2)則回歸自治條例的本質，其實在於體現地方住民之地方自治思想，而透過地方議會之制定，展現民主正當性本質[3]
而與中央立法院走相似性，則基於地方住民體現出之法律性格，進而達到垂直分立之保護[4]，應贊同自治條例可做為法院提起釋憲之標的。
2.從法官得提起釋憲客體之本質出發[5]
(1)若依據憲法第79、80條，違憲職司由大法官為之，並無排除命令。且，釋字第371號之背景事實在於處理中央立法與司法之衝突而為之解釋，當然無從處理到地方立法機關或命令問題，故而依據釋字第371號意旨並不當然爾得出命令不包含在法官審理範圍內之結論。
(2)又，有以「法官得拒絕適用違憲命令」作為反駁。惟一來，如採此一想法，是否有違背憲法第79、80條之大法官違憲審查權而違反權力分立？
二來，法官得否拒絕適用違憲命令是否等同於不得提起聲請解釋？二者有無正相關，皆未獲得詳細論證。
進而認為，依據審理違憲裁判之本質，應認為法院得以自治條例提起解釋。
參、附帶說明:法官對於命令有無違憲審查權？
一、釋字介紹
(一)釋字第137號
法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用。
惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第172條之情形，未可一概而論。
法官依據法律，獨立審判，依憲法第80條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點，有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解。
(二)釋字第216號
法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。
惟如經法官於裁判上引用者，當事人即得依司法院大法官會議法第4條第1項第2款之規定聲請解釋。
二、就釋字第137、216號解釋之解讀
通說認為，若為命令位階，不論是違法爭議或違憲爭議，都可以逕為審理並拒絕適用。然而黃虹霞大法官於此號不受理決議中提出質疑。
其認為，從釋字第137、216號之文義解釋中，一來其並無表達「拒絕適用」，而是可為合理解釋；二來前開號釋字之討論限於「違法爭議」而不包含「違憲爭議」。進而認為，基於憲法第79、80條所揭示之「大法官職司違憲審查」之意涵，法院不得對命令為違憲審查，避免違反普通法院與大法官會議之權力分立。
肆、考題範例
一、甲市為加強管理違章建築，遂制定「甲市違章建築管理自治條例」，其中規範有違章建築拆除費用負擔之收費基準，另外亦訂有違反該自治條例的罰則。請問：
(一)違章建築遭拆除後，不服甲市主管機關收取拆除費用過高，遂提起行政爭訟，主張「甲市違章建築管理自治條例」涉及人民之權利義務，但其並非立法院三讀通過之法律，有違憲法第23條的法律保留原則。其主張有無理由？（15分）
(二)甲市違章建築管理自治條例相關案件提起行政爭訟時，若承審法官認為罰則已違反比例原則，此時承審法官是否仍應於個案審理時援引為審判之依據？（10分）
(題目選自:110年度三等公務員考試一般行政類科行政法第一題)
★思考方向:
考生於回答此題時，可以從法院得否對於自治條例為違憲審查？如果該自治條例違反憲法上(或法律上)原理原則，分別得否仍以該自治條例作為判准？抑或是應該裁定停止訴訟提起解釋？或是應該直接禁止適用？而去參酌本文所介紹的討論。
伍、給考生的叮嚀
地方自治在我國日趨重要，考生在準備考試時，不應放棄本部分之爭點，而自顧的認為地方自治仍只是立法程序的範疇。
從一試考試中，連續好幾題的地方自治測驗題，更可見我國學者晚近關注的憲法脈絡或已從水平分立，漸漸擴及垂直分立。
本文僅是選擇地方中央分權的其中一個爭議進行介紹，讀者在準備時在此一爭議上或可承接思考:何謂地方自治？如何劃分？區分標準？等加以研讀。
[1]摘錄自司法院大法官第1509次會議議決不受理案件之內文。
[2]吳信華(2021)，〈法官聲請地方「自治條例」違憲〉，《月旦法學教室》，第228期，頁7。
[3]吳信華(2021)，同前揭註2，頁7-8。
[4]司法院大法官第1509次會議議決不受理案件黃虹霞不同意見書參照。
[5]黃虹霞，同前揭註4。
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