科技偵查(上)——基本權與干預手段之探討

壹、前言
法務部於去年九月推出科技偵查法草案，雖在遭受各界劇烈反彈後已被撤回，
然而科技偵查之相關立法早已是大勢所趨，科技偵查手段在實務的運用上也是司空見慣，
但究竟科技偵查手段與過往傳統偵查手段之差異何在，以及權利侵害樣態到底有何不同，
而使得需要另立新法加以規範，又應對這樣的一種差異，我們又該以何種方式進行立法與
後續監管都值得有更多的比較與討論，本文將從最上位之權利架構進行討論，介紹可能涉
及之權利干預內涵，並比較過往偵查手段之侵害樣態進行討論，並對立法架構提出一些粗淺的想法。


貳、本文
一、干預概念之再理解
傳統上古典干預概念之理解，認爲需要具備四個要件[1]，亦即行為需具有目的性、
行為對基本權的影響有直接性，且需是法效行為，並具有命令性與強制性，
然而在法治發展以及大法官們的努力下，不論是對於基本權概念的擴張，或是
對於法律保留要求的嚴格化，都造成了傳統干預概念受到挑戰，更甚者，
在科技不斷發展的前提下，對於人民基本權之干預，早已經轉為秘密、非具物理強制力的樣態，
例如：安裝小木馬在手機內、以Ｍ化車騙取手機訊號、空拍機等方式，
往往人民在不知不覺之中，甚至要到整個強制處分完成後經通知，才知曉自己已經被監視、監聽了。
顯然過往強調物理性力量的干預概念，早已無法應付科技偵查手段的變化。

然而這並非意味著，科技偵查手段的不能實施，原因在於縱然國家不使用這些手段，
犯罪人們也不會等待國家更新技術，老早就運用各種科技方式為所欲為，
因而在人民權利與偵查彈性的緊張關係下，必須思考新興的出路作為解套，
或有認為可以以學說中所提及之門檻理論而認為不構成干預、權利侵害，
然而科技手段所具有之如下特性，恐怕已經不是學說中所提及之警察以眼睛注視、
掃視等作為例子的門檻理論所能涵蓋的了。
不論是學說實務早有定見的ＧＰＳ偵查方式或是草案中所提及之空拍機等，
都可以發現科技手段與傳統人力的巨大差異，也就是量變生質變，
科技手段不同於人力得記憶局限性或是身體局限性，其往往可以儲存大量資料，
勾勒出一個人的整體人格圖像，此外，在近來的新聞中，也能常常見到透過所謂的車牌辨識系統，
獲取嫌疑犯的行蹤等，雖然車牌辨識看似只是一次性的經過短暫的儲存幾秒鐘的資料，
然而車牌辨識系統也恰恰體現了科技手短的幾個特性，包括透過串連數個資料平台以獲取更
多資料的大量個資干預，以及原先係為了維繫交通安全而設置的車牌辨識系統，
目的外使用的作為犯罪偵查的工具[2]，這些都不是傳統警察站哨、盯崗所能做到的，
因而在不得以門檻理論加以解釋[3]的前提下，本文將進行進一步的討論，
到底這樣得一種科技手段與過往的偵查手段相比侵害了什麼基本權利。

二、科技偵查手段所涉及的基本權
過往在ＧＰＳ判決中已經老生常談的隱私權、祕密通訊自由，本文將不再細究，
惟耳熟能詳的隱私權是否能包含所有情況？有無承認其他基本權之必要？
德國近來討論之概念為ＩＴ基本權，ＩＴ基本權不同於隱私權，其係為保護資料科技系統的私密性
與完整性（不可侵犯性）[4]，也就是可能在尚未對於相關資料有所取得時，就已經足以該當侵害
ＩＴ基本權，而得加以保護之，並須透過立法授權之，若以實際手段舉例，則是所謂的小木馬，
小木馬透過安裝於手機之中，待手機發送相關經加密之訊息前，先行攔截之，以取得係通訊資訊，
當然若已經攔截相關通訊資訊，則可能已經侵害行為人之祕密通訊自由等，
然而若只是安裝卻從未攔截時，則似乎可以以ＩＴ基本權加以保障之。

然而我國是否需一樣引入這樣一種基本權，否定說認為德國學界之討論認為最終目的都是最於
資訊自決權的侵害，是否需要多此一舉誠有疑義，惟肯定說認為其可以作為一種前階段侵入資訊系統之防禦，
若後有其他權利侵害，則可在加以主張之。本文以為，有鑒於上述科技偵查手段之隱密性、
不易察覺性，有時可能長期安裝卻尚未發動相關功能，此時有如安裝一個不定時炸彈在相關的通訊設備中，
也恐造成人心惶惶，政府一但想要取得就加以開啟，人民似乎無法預先防範或保護之，
因而或許有承認ＩＴ基本權的必要。

三、立法架構之評析
雖然法務部之草案已經撤回，然而實務的相關運作並沒有因此停下，若不加以立法，
則似乎只是放任相關機關繼續以這些手段秘密的侵害人民的基本權利，然而究竟該如何立法，
本文以為，在基本權概念不斷擴張的前提下，新興科技手段也不斷提升，
甚至國家已經處於一種科技武器不平等的情況，立法有其必要，而也有相關建議如下。
其一，在科技日新月異的前提下，不應該以列舉各種科技偵查手段的方式進行立法，否則掛一漏萬，
恐怕立法修法力有未殆，而應以干預類型加以區分[5]，譬如利用手機訊號、利用錄影、
利用錄音等等方式作為授權類型化的區分，而不論其係識用何種機器、手段。
其二，需要建立相關資料之處理機制，包括資料之搜集後的刪除，
甚至是所謂目的外使用的轉換機制的建立，也需要一定的授權基礎，
而不可以一次搜集多次使用，造成人民根本不知道自己的資訊被誰利用，也無從咎責[6]。

參、給考生的叮嚀
強制處分、偵查手段之考點已經是屢見不鮮，然而在熟悉傳統考點的前提下，
也務必要能在相同的審查概念架構下，舉一反三以及找出不同之處，
譬如本文所提及之ＩＴ基本權等，就與傳統上的強制處分審查的基本權有所不同，
也應點出科技偵查手段與傳統手段之相關差異，才能突出亮點，否則若仍以傳統架構撰寫，
恐怕無法突出亮點而與他人有所不同以脫穎而出。

[1]林鈺雄，<干預保留與門檻理論－司法警察（官）一般調查權限之理論檢討>，
《政大法學評論》，96期，197-199頁
[2]王士帆，<科技偵查立法藍圖（上）——刑事訴訟目的之試金石>，
《月旦裁判時報》，103期，109頁
[3]林鈺雄，<干預保留與門檻理論－司法警察（官）一般調查權限之理論檢討>，
《政大法學評論》，96期，221-222頁
[4]林鈺雄，〈科技偵查概論（下）－干預屬性及授權基礎〉，《月旦法學教室》，第220期，46-57頁
[5]王士帆，<科技偵查立法藍圖（上）——刑事訴訟目的之試金石>，《月旦裁判時報》，103期，108頁
[6]施育傑，<科技偵查立法藍圖（下）——刑事訴訟目的之試金石>，《月旦裁判時報》，104期，88-89頁