從最高法院近期判決來看「違反意願方法」之解釋

壹、前言

關於性強制罪的立法模式，大抵來說可分為「只有可以才行」（only yes means yes）和「只有不可以才不行」
（only no means no）此兩種，我國目前採取後者，置重於被害人的反對意思被壓制[1]。
在刑法第221條[2]及第224條[3]中，可見我國採列舉及概括之立法模式。
然而，此概括要素「違反其意願之方法」應如何解釋，學說實務上眾說紛紜。
本文以下擬從違反意願之方法的學說爭議說起，
接著討論最高法院針對此要素的適用趨勢，最後則深入檢視一則近期最高法院判決。
 

貳、「違反意願要素」之解釋

我國刑法於民國（以下同）88年，針對刑法第221條進行修正，將舊法「至使不能抗拒」要素刪除，
另外加上「違反其意願之方法」一語。對此「違反意願」要素之解釋，略可歸納出以下三種說法[4]：

一、高度強制手段說

此說係指修正後的強制性交或猥褻罪，雖然增加了「其他違反其意願之方法」此一手段，然解釋上仍必須具有與強暴、
脅迫、恐嚇或催眠術等類似強制性質之方法，始足相當。
 

二、低度強制手段說

相較於前述高度強制手段說，本說則認為，修正後的強制性交或猥褻罪，雖仍需以強制手段為必要，
但此強制手段只須達「低度強制」的程度即可。
詳言之，只要行為人的強制手段已達違反被害人意願之程度，就足以構成強制性交或猥褻罪。
 

三、強制手段不要說

此說認為，其他違反其意願之方法，不僅不須以類似例示之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等手段為必要，
即便沒有行使任何強制手段，只要違反被害人的意願，均可成立。
在實務上，於88年修法後，最高法院在解釋強制性交或猥褻罪的違反意願要素時，同時可見支持及反對前述強制性質必要說之判決（但支持強制性質必要說的判決居於少數）[5]。直到97年，最高法院作成第5次刑事庭會議決議，實務之見解始趨於一致。決議指出：「修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。」
雖該決議明確顯示最高法院希望讓概括條款與前導例示要素脫鉤，切斷例示要素對違反意願要素在解釋上的牽制拘束。然而，該決議並未舉出任何具體事例，所謂「妨害被害人之意思自由」究指為何，並未 被釐清或具體化，且該決議亦未正面回應其究竟採取強制性質不要說或低度強制手段說[6]。
 

參、實務對「違反意願方法」之適用趨勢

由於最高法院97年第5次刑事庭會議決議並未對於概括條款提出任何判斷標準，
僅稱「其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言」，
因此對於概括條款的運用，吾人僅能用類型歸納的方式來觀察最高法院的適用趨勢[7]：

一、被害人未滿7歲之強制性交案件（最高法院99年第7次刑事庭會議決議）

該決議所處理者為對未滿7歲之幼童為性交行為應如何論罪之問題，認為只要性交行為的對象未滿7歲，
則不管被害人意願為何，行為人手段如何，均論以刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪。
決議先從民法第13條第1項「未滿7歲之未成年人，無行為能力」的規定中，
推導出「未滿7歲之人並無與行為人為性交合意之意思能力」，再從保護未滿14歲之被害人的角度認為，
對於未滿7歲的被害人，在解釋刑法第221條「違反其意願之方法」時，
不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為[8]。

二、宗教騙色案件

此種以靈異災厄或宗教信仰促成性交或猥褻行為者，不僅常見於媒體版面，於我國司法實務上亦屬常見，
並將此種宗教騙色案件劃歸為「違反其意願之方法」。
例如，最高法院106年度台上字第456號判決[9]中指出：「按刑法第221條第1項及第224條所稱『其他違反其意願之方法』，並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，
自非屬出於自由意志之一般男女歡愛之性行為，而屬一種違反意願之方法。」

三、製造一使被害人處於無助情境之案件

部分最高法院的判決[10]有提到，倘若行為人「只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者」，即屬違反其意願之方法。
除了上開三種案件類型，實務尚有承認施行詐術促成性行為[11]、趁意識清醒的被害人不知情而對之實施性行為[12]等案型，
其中最為穩定者仍應屬被害人未滿7歲與利用他人宗教信仰為性行為兩種案型[13]。
肆、最高法院近期判決見解分析
除了刑法的規定，兒童及少年性剝削防制條例中亦有關於「違反意願之方法」的立法模式，如第33條、第34條第2項，
及下述判決所涉及之第36條第3項[14]。

於最高法院109年度台上字第3592號刑事判決中，法院認為，
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定之違反意願拍攝性交猥褻影像罪，所指「違反本人意願之方法」，
係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，
不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，
因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於其要件。凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像，
係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材而不告知之方式為之，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，
形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」。

此判決將隱匿不告知而拍攝色情影像之行為認定屬「違反兒童或少年意願之方法」，參酌判決書的說明，
係出於保護兒童及少年之立場，為防制兒童及少年成為拍攝色情影像之對象之目的。
然此判決之見解是否可被觀察為最高法院為「違反意願之方法」做出了更寬鬆的認定標準，仍有疑問。
其一，刑法和兒童及少年性剝削防制條例雖皆使用了「違反意願之方法」此種法條用語，然是否確實可將兩者同等視之，
或是將最高法院之見解一併解釋進刑法的範疇內，仍有待進一步釐清；
其二，判決理由認為「刻意隱匿或不告知兒童及少年將被拍攝，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，
以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思」，此一事實是否可導出「違反本人意願」之結論，亦有可疑之處。
詳言之，依照一般邏輯語意理解，「違反意願」應以相對人已形成反對意思為前提，而「未獲同意」則不限於此，
還可包含舉凡相對人失去意識、不知情、未及反應、因年幼不懂抗拒而未反對，以及未置可否，甚至受到欺瞞的情形[15]。
是以，從「欠缺有效同意」一點，應該只能推導出「不會基於同意排除構成要件該當性」的結論，並無法進一步得出「違反意願」要素的該當[16]。

伍、結語

因最高法院並未針對「違反意願之方法」有較明確之範圍定義，故其究竟是否需具強制性質，
及未獲同意與違反意願概念之混淆，目前皆有說理不清之情形。本文判決提供了一個新的思考脈絡，
可供吾人觀察其後續方展。
[1]蔡聖偉，〈論強制性交罪違反意願之方法〉，《中研院法學期刊》，18期，2016年3月，頁73。
[2]刑法第221條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，
處三年以上十年以下有期徒刑。」
[3]刑法第224條：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者
，處六月以上五年以下有期徒刑。」
[4]王皇玉，〈強制手段與被害人受欺瞞的同意：以強制性交猥褻罪為中心〉，《台大法學論叢》，
42卷2期，2013年6月，頁395-398；蔡聖偉，前揭註1，頁65-68。
[5]蔡聖偉，〈最高法院關於性強制罪違反意願要素的解釋趨向〉，《月旦法學雜誌》，276期，2018年5月，頁8。
[6]蔡聖偉，前揭註5，頁8。
[7]蔡聖偉，前揭註5，頁13。
[8]王皇玉，前揭註4，頁405。
[9]最高法院107年度台上字第3875號判決、最高法院103年度台上字第3490號
判決、最高法院103年度台上字第2730號判決、最高法院102年度台上字第3692號判決等亦同此旨。
[10]如最高法院107年度台上字第530號判決、最高法院105年度台上字第2115號判決、最高法院100年度台上字第4578號判決等。
[11]如台灣高等法院台南分院101年度侵上訴字第660號判決。
[12]如最高法院98年度台上字第3312號判決。
[13]蔡聖偉，〈臺灣刑法中保護性自主決定的制裁規範─現行法制的介紹以及未來修法的展望〉，《月旦刑事法評論》，3期，2016年12月，頁10。
[14]兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，
使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，
處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
[15]蔡聖偉，前揭註13，頁19。
[16]蔡聖偉，前揭註1，頁73。