國試論壇 使用竊盜罰不罰?－刑法修正草案條文
活動摘要：
《刑法》第324條規定：「於直系血親、配偶或同財共居親屬之間，犯本章之罪者，得免除其刑。 前項親屬或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論。」。
國試論壇 使用竊盜罰不罰?－刑法修正草案條文
一、 問題意識
竊盜罪作為保護個人財產持有權利免於遭受終局破壞，因此在主觀構成要件中加入了「不法所有意圖」，亦即行為人除了出於破壞他人持有建立自己新持有的客觀行為外，尚須行為人主觀上有以新的所有權人自居之意思。若行為人僅出於暫時性使用而事後加以歸還，此一行為在學理及實務上稱為「使用竊盜」，即行為人主觀上僅出於「不法使用意圖」，此行為於刑法上是不可罰的。也由於此，去年底（11月）有立委提出刑法修正草案 1 2 ，欲增訂相關處罰規範，主要針對的行為是如同德國刑法第248b條3 －無權使用他人動力交通工具罪，然而若未來此條罪名有機會三讀通過，是否會在實務上造成解釋上困擾以及這樣的行為是否具有刑法可罰性，皆須深刻思考之。
三、 本罪構成要件之釋義
（一） 首先針對本罪保護法益，相較於竊盜、搶奪及強盜罪保護的是被害人對於財物的所有權與持有，使用竊盜基於行為人並無終局破壞被害人對物的所有與持有，因此應有其相異之內涵，即有學者指出本罪保護的應為財物的使用權，亦即自由使用該物的權利4 。雖德國學理上曾有提出針對第248b條的保護法益為公共安全，但針對此點應該可以容易突破，亦即為何在使用竊盜他人交通工具時，會提升對於公共安全的疑慮，這兩者間應無直接關聯性，故本文亦贊同本罪應為保護財物的「使用權」。
（二） 其次為行為客體部分，修正草案的條文基本上參考了德國刑法條文，處罰針對「汽車、航空器或其他動力之交通工具」的使用竊盜行為，但排除了腳踏車作為本罪行為客體（與德國法最大不同處），立法論上的基礎在於該類財物具有較高經濟價值，擅自使用侵害被害人之使用權限較劇，故僅限於此類財物。另外過去亦引發爭議的針對存摺帳簿的使用竊盜行為，雖然學說上提出不少解決現行實務見解仍採取「實體理論」下的漏洞，惟實務見解5 仍以「使用竊盜」作結，不過要處理這部分問題須另行為文，並非本文所要討論的標的。
（三） 再者即為構成要件行為－「未經所有人或持有人同意，擅自使用他人之汽車、航空器或其他動力之交通工具」。針對構成要件行為有以下幾點需特別說明：
1. 本罪主觀構成要件僅需有本罪故意及未經他人同意而使用的意圖，但是我們應該如何區辨行為人究係「所有意圖」或是「使用意圖」呢？實務見解6 亦有認為不得以事後歸還作為不成立竊盜罪之抗辯事由，但其實主要癥結點還是得回歸行為人到底是以所有權人自居而拿取財物的所有意圖，抑或是僅為暫時使用而事後歸還的使用意圖。
2. 如此一來其實在實際個案上即會產生偌大困難，即行為人主觀上在使用他人交通工具時，到底是基於什麼意圖，如何探求？最終似乎亦只能回歸個案審查，例如：有無基於所有權人地位處分該財物、利用時間久暫、該物是否遭受消耗，或是該物返還時與被利用時之地點是否相同等因素作為判斷。舉例而言：
（1） 甲於台北市大安區某街道騎樓看見一台機車鑰匙未拔，便逕自騎乘該車輛四處兜風，甲一路騎到陽明山上後，覺得很冷，因此便將車輛隨處丟棄，自行坐計程車返家。
（2） 乙某日見一台機車鑰匙未拔，便逕自騎乘離開，到了二手市場時，便在現場進行拍賣，殊不知因乙無法拿出車輛行照，使有意願購買者皆不敢買受，最終乙使作罷而將車輛騎回原處所擺放。
（3） 丙深夜感到飢餓，走下樓後發現附近的店家皆已關門，最近的便利商店需騎乘機車5分鐘始能抵達，丙便在自家騎樓下方尋找未拔走鑰匙的機車，尋獲後便騎乘該車去買宵夜，未料途中卻遭警方盤查發現其並非該車車主。
（4） 以上三個個案中，甲雖可抗辯其主觀上僅居於使用意圖，有意將車輛歸還車主，但甲卻將車輛棄置於相距20公里的路旁，此舉止將使失主難以尋回該車輛，且甲於丟棄之時恐已基於所有權人自居而任意拋棄該車輛。乙則是於拍賣會場上已經以所有權人自居欲拍賣該車，縱事後將車輛返還原處所，亦難逃竊盜罪之訴追。丙僅騎乘該車輛不過5分鐘，且丙原先即有將車輛返還的想法，因此丙確實屬於使用竊盜行為，車主於現行法下僅得透過民事責任索取賠償7 。
3. 本罪是否包含「使用侵占」？侵占罪與竊盜罪之區別，按實務見解在於行為人是否先建立合法持有關係，若是先建立持有，再以所有權人自居而持續管理該財物，則屬侵占罪；反之，則屬竊盜罪。若我國訂定此條文，亦須面臨此一問題，例如甲與乙訂定汽車租賃契約，約定甲得使用乙的車輛10天，期限屆至後，乙向甲催告歸還，但甲卻置之不理，並表示需要多使用幾天，甲的行為應屬「使用侵占」。若根據文義解釋，甲的行為是否合致於構成要件恐有疑義，德國學理上亦生爭端，而德國實務見解則採取肯定見解 。
四、 小結：使用竊盜本質上即為一種借用行為，只是該借用行為以未取得同意權或逾越同意權為前提，因此真有必要動用刑罰來保護財物使用權嗎？以下說明之：
（一） 本文認為當然不能單純提出此類案件僅須透過民事賠償機制即可的說法反駁，畢竟其他的財產犯罪亦得透過民事賠償取得相對應的財產損害，但使用竊盜與其他財產犯罪仍可以劃分出一大不同點，在於前者並未破壞被害人對於財物的持有（所有）權限，亦即被害人仍得對於財物做出任何的處分行為（例如：出租、買賣等），而其僅造成了被害人短暫使用財物的權限，這短暫無法使用財物的損害即得透過民事賠償完全追索回來；其他財產犯罪（竊盜、搶奪或強盜等）則不盡然，行為人一取得財物後即以所有權人自居，且有些情形行為人會將該物變賣換取現金，因此被害人將更難以追回對於該物的原有權限，若該物對於被害人而言屬於一個獨一無二的特定物，則對於被害人而言，無異是個莫大的財產損害，而這樣的損害若僅透過民事賠償機制，按一般市價計算，也許亦難以填補損害。
（二） 再者，本罪若僅針對「交通工具」保護，基於立法上的考量可能基於交通工具價值較高，但這個論述方向亦不完整，畢竟不盡然僅有交通工具的價值甚高，奢侈品亦屬高價財物，若是未經所有權人同意而逕自攜出使用，過幾天再歸還的行為是否亦應受到刑罰制裁？
因此本文認為若僅以暫時的使用權限遭受侵害即發動刑罰制裁，這樣的損害結果透過民事損害賠償即得解決之，仍將其劃入刑罰處罰範圍，恐導致刑民事責任分界點逐漸消失，而違反刑法最後手段性原則。
1其實「使用竊盜」入罪化的刑法修正草案於立法院中，十年內已有三件提案，條文也多參考自德國刑法典，但前兩案過去皆無疾而終。
2本次修正草案內容詳參立法院第 9 屆第 8 會期第 10 次會議議案關係文書，網址：https://lis.ly.gov.tw/lygazettec/mtcdoc?PD090810:LCEWA01_090810_00039
3德國刑法第248b條：
「違背有權限之人意願而使用其動力交通工具或腳踏車者，對其行為除另有其他規定科處較重之刑者外，處3年以下有期徒刑或罰金。（第1項）
前項之未遂犯者，罰之。（第2項）
本罪為告訴乃論之罪。（第3項）
本條所稱動力交通工具係指以機械力驅動之車輛，凡不行駛於固定軌道之上的路上車輛，均屬之。（第4項）」
4許絲捷，淺介德國刑法中之無權使用交通工具罪，司法周刊，第1635期，2013年3月7日，頁2。
5100台上3232判決：刑法之竊盜罪，以行為人具有為自己或第三人不法所有之意圖，而竊取他人之動產，作為構成要件，若行為人欠缺此不法所有意圖要件，例如祇單純擅取使用，無據為己有之犯意，學理上稱為「使用竊盜」，尚非刑法非難之對象。原判決既認定上訴人以不詳方法竊取陳秋桂之存摺、印章，用完後復以不詳方法歸還（見原判決第二頁第十、十一、二十二、二十三行），當屬「使用竊盜」，並非刑法評價之一般竊盜，第一審誤予論列刑法第三百二十條第一項罪名，原判決仍予維持，核有法則適用不當之違誤。
6高等法院104上易839判決：「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還，後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質加以綜合判斷，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法的目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。
7過去亦有實務見解將此種案件區分為對「車輛」的使用意圖及對「油耗」的不法所有意圖，但近來實務見解多以消耗油量本屬使用車輛的必然結果，並不得因此論以行為人竊盜犯行（高等法院台中分院108上易177判決）
8同註4。
資料來源：國試論壇 https://bit.ly/3bLjwu4
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