前言

(一)自擬

甲打算興建一棟豪宅供作自住，取得建照後即準備開始施工，然而在開始施工前，甲注意到噪音管制法第9條第2項授權環保署訂定之「噪音管制標準」，規定白天施工不得超過40分貝，否則即違反噪音管制法第9條第1項規定，而可能被依同法第24條處以罰鍰或令停工等，因此心存芥蒂。

若甲認為「噪音管制標準」規定白天施工不得超過40分貝顯然限制過度，在我國現行行政爭訟法制下，得否及如何提起行政救濟？（20分）

參考法條：噪音管制法

第1條

為維護國民健康及環境安寧，提高國民生活品質，特制定本法。

第9條

噪音管制區內之下列場所、工程及設施，所發出之聲音不得超出噪音管制標準：

四、營建工程。

前項各款噪音管制之音量及測定之標準，由中央主管機關定之。

第24條

違反第九條第一項規定，經限期改善仍未符合噪音管制標準者，得依下列規定按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用，至符合噪音管制標準時為止；其為第十條第一項取得許可證之設施，必要時並得廢止其許可證：

三、營建工程：處新臺幣一萬八千元以上十八萬元以下罰鍰。

前項限期改善之期限規定如下：

三、營建工程不得超過四日。

法人或非法人之場所、工程或設施有第一項各款情事之一者，除處罰其實際從事行為之自然人外，並對該法人或非法人之負責人處以各該款之罰鍰。

(二)題型分析

建築主管機關於甲違反噪音管制法第9條第1項規定，而依同法第24條處以罰鍰或令停工時，甲已受有權利侵害，基於有權利即有救濟，當可提起行政訴訟，並無疑問。

然而，甲開始施工前，主管機關尚未為何等具體措施，則甲有無可能透過提起「預防性訴訟」，先行阻絕行政權之發動？需要釐清者包含：預防性訴訟之性質為何？要件為何？

本文

(一)預防性訴訟之性質與功能

撤銷訴訟與課予義務訴訟原則上著重於事後救濟的功能，相對而言，一般給付訴訟與確認訴訟則蘊含有「預防性訴訟」的可能性，即針對即將發生或未來可能發生之權利侵害，透過本案訴訟預先阻卻該權利侵害之發生（預防性不作為訴訟），或先行確認行政行為之違法性或該權利侵害之法律關係存在與否（預防性確認訴訟）。由此可見，預防性訴訟並非新創之訴訟類型，而是既有訴訟類型之具體運用。

確認訴訟分為「一般確認訴訟」、「確認行政處分無效訴訟」與「確認行政處分違法訴訟」。除了「確認行政處分無效訴訟」可能性相對較低外，「一般確認訴訟」、「確認行政處分違法訴訟」皆蘊含預防性權利救濟的制度旨趣。申言之，「確認行政處分違法訴訟」之確認利益包含「防止違法的重複發生」，當具預防功能；若「一般確認訴訟」確認之法律關係，其存在與否為權利行使或義務課予之基礎者，亦具預防功能，且「一般確認訴訟」確認之法律關係，不以現有法律關係為限，亦無特定之行政行為作為程序標的，故一般確認訴訟可謂是預防保護的一大利器。

(二)預防性確認訴訟之要件

鑑於「一般確認訴訟」並無特定之行政行為作為程序標的，而具有「補遺功能」，故應嚴格審認其要件，否則恐使法院淪為提供法律意見的諮詢機關[2]；由於預防性確認訴訟並非新創之訴訟類型，故其要件與確認訴訟並無不同，應符合：

1.程序標的須為公法上法律關係

該法律關係須有足夠的具體事實情境，且其範圍可資確定，至於抽象之法律問題、學術爭議，則不足以作為訴訟標的。

2.原告須「有即受確認判決之法律上利益」（確認利益）

基於權力分立原則，行政法院原則上應提供事後救濟，故行政法院於行政權發動前即提前介入，為例外情形，而此「例外」，係指「無可期待原告待行政機關採取措施後始循事後救濟」之情形。

3.須原告非「得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟」（備位性原則）

實務向認[4]：「若當事人因逾越起訴期限或因未經合法訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而規避撤銷訴訟或課予義務訴訟之法定要件。此即為一般所稱確認訴訟之補充性原則。」反面而言，似認若無規避訴願程序及起訴期間的限制，即不違反備位性原則。

然而，行政訴訟法第6條第3項明定：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。……」既將「一般給付訴訟」同列為備位性原則適用對象，可見備位性原則的功能並不侷限於防止規避撤銷訴訟或課予義務訴訟的法定要件。正確的理解是：備位性原則之規範目的在於排除不必要之一般確認訴訟，以確保行政訴訟之有效性及經濟性。

由於撤銷訴訟與課予義務訴訟之判決分別具有形成效力及給付效力，相對於確認訴訟更能提供有效之權利救濟，故若能提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，原則上即無必要提起一般確認訴訟；一般給付訴訟之判決固然亦具有給付效力，惟因一般給付訴訟為「多功能的訴訟類型」，其「給付」之類型繁雜，故一般給付訴訟是否果能提供更有效之權利救濟，仍須視個案情節而定[5]。

結論

以下提供簡要之答題要點：

(一)說明本題涉及者為「預防性訴訟」

點出主管機關尚未為何等具體措施，故甲得否提起行政訴訟涉及「預防性訴訟」。並簡要說明「預防性訴訟」的相關概念。

(二)審查「預防性確認訴訟」之要件

「確認利益」的部分，重點在於「是否無可期待甲待主管機關採取措施後始循事後救濟」，因噪音管制法訂有罰鍰規定，實無可期待甲以身試法、要求其承擔未可知的風險（罰鍰額度、令停工等其他行政管制）。

至於「備位性原則」的部分，較可能產生疑問的是：得否提起預防性不作為訴訟而認無必要提起一般確認訴訟？就本題而言，由於主管機關尚未作成任何罰鍰或具體措施，要求行政法院判令主管機關不得作成特定之裁罰處分或措施，並作成可資強制執行之給付判決，恐有困難，因此，本題應不違反「備位性原則」[6]，甲得提起確認法律關係不存在之訴，並針對「噪音管制標準」進行附隨法規審查，請求確認白天施工並無40分貝之限制。

考生叮嚀

「訴訟類型選擇」已成為每年國考必考題型，考生務必注意有關「訴訟類型選擇」的熱門議題。