單一指認之證據法效果

壹、前言
所謂「指認」，係指在犯罪發生以後，經由證人（包含目擊證人及被害人）現場確認或藉由照片特定犯罪行為人之方法。我國刑事訴訟法中，並無關於指認程序之規定，然而僅憑證人之記憶進行指認，可能產生錯誤之結果，例如證人可能基於惡意而為錯誤指認，或者證人雖非惡意，卻因記憶模糊、不當暗示或誘導等原因，指認了錯誤的行為人。我國實務上多以「指認要領」作為指認程序之遵循，惟指認之法律效果為何、違反指認要領時證據能力應如何認定，則有不同見解。過去在研究所及司律考題中，都曾經出現關於指認之考點，在111年普考考題中又再次出現，本文以下將透過該考題，解析關於單一指認、對質詰問權相關之概念。
貳、概念釐清
一、指認之法律基礎
（一）證人陳述
指認，係由證人對於「現在之觀察」與「過去之觀察」作比較，指證或確認犯罪嫌疑人，學說上多認為屬於證人訊問之一種方式，只要沒有行使拒絕證言權，證人均有義務參與指認。
（二）刑事訴訟法第205條之2類似行為
亦有學者認為，指認之主要目的係為了確認犯罪嫌疑人身分，與刑事訴訟法第205條之2規定的身體檢查處分類似，按本條規定，檢察事務官及司法警察（官）可以對犯罪嫌疑人或被告進行「採取指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為」等確認措施，雖未明定指認，但應可認為其屬於條文中所謂「類似之行為」，實施目的在於探究、調查被告身體之特徵[1]。
二、單一指認之證據能力
（一）單一指認並非適法
指認之方法包含「單一指認」與「成列指認」，前者係指將犯罪嫌疑人單獨帶到證人面前，由證人進行確認，後者則是使犯罪嫌疑人與其他無關本案之人排成一列，再由證人進行指定與確認。不管係提供單一人選或單一照片進行指認，由於帶有強烈之暗示及誘導性，因此容易造成錯誤之結果[2]。我國刑事訴訟法雖對指認程序並無明文規定，但在法務部及內政部警政署頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」、「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（現稱：警察機關實施指認犯罪嫌疑人注意事項）中，即規定原則上不得實施單一指認。
（二）違法單一指認之法律效果
1.依刑事訴訟法第158條之4權衡判斷
有認為上述「注意事項」或「指認要領」為上級機關對於下級機關所為規範內部秩序之規定，屬於行政規則之性質，其效力雖不等同於法律，但仍有拘束下級機關公務員之效力，因此仍屬於具有拘束力之「法定程序」，若有偵查機關違反該種指認要領，即構成刑事訴訟法第158條之4所謂「違背法定程序」，其證據能力依個案權衡之[3]。參照最高法院111年台上字第231號刑事判決理由，亦指出「刑事訴訟法第158條之4規定所指之『法定程序』，即指一切有關正當法律程序之規範，不以形式意義之『法律』為限，因此如有違背指認之正當法定程序，判斷所為指認是否有證據能力時，可參照刑事訴訟法第158條之4立法理由所列七項權衡因素，由法官個案權衡之」。
2.依傳聞法則及其例外判斷
有不同見解認為，相關指認要領旨在促使辦案人員注意，並不屬於法律位階之「法定程序」之一環，故無刑事訴訟法第158條之4規定適用。然而證人於司法警察機關之指認，性質係屬被告以外之人於警詢之陳述，仍有傳聞法則及其例外規定之適用，自不待言。（參照最高法院103年台非字第424號判決、最高法院104年台上字第3438號刑事判決理由）換言之，偵查中所進行之指認屬於證人於審判外之陳述，屬於「傳聞證據」，原則上不得作為證據使用，但仍可依個案情形檢驗是否有刑事訴訟法第159條之1至第159條之3傳聞例外之情形。
參、案例演練
甲某日進入某加油站，持刀恐嚇員工乙交出金錢，乙被迫拿出5,000元給甲，正當甲離開加油站之際，有員警至附近巡邏，乙立即指著甲大喊「抓強盜！」，警方順利逮捕甲，乙於案發數日後不幸因車禍喪生。甲遭起訴後，於審判中抗辯乙係單一指認，且從來沒有對乙有對質詰問之機會，不能採為證據。甲之主張有無理由？（111年普考法律廉政）
肆、案例解析
本題中，甲之主張可分為兩部分：（一）乙係單一指認、（二）未與乙進行對質詰問。首先，在第一部分之主張必須先論述單一指認之定義，以及實務上指認要領規定，接著對於違反要領之「單一指認」的效果，主要依據「指認要領」是否屬於刑事訴訟法（下同）第158條之4「法定程序」分為兩說，一說認為指認要領實質上仍有拘束機關內部運作之效力，故屬於「法定程序」，適用第158條之4，另一說則認為該要領並非位於法律位階，因此不適用第158條之4，而是因指認屬於證人陳述之一種，故適用傳聞法則及其例外規定。考生可依自己見解採取其中一說，若採取適用第158條之4規定者，法律效果係由法官依個案權衡之。若依傳聞法則及其例外規定者，則應檢驗是否符合第159條之1至第159條之3之情形，本題中因乙於審判時已死亡，故甲未與乙進行對質詰問，乙之指認雖然屬於「傳聞證據」，但因甲與乙曾近距離接觸，且於案發當下即立刻逮捕甲，故乙之陳述可以認為具有「可信性」，符合第159條之3第1款之情形，得作為證據使用。
伍、給考生的叮嚀
指認程序之瑕疵，可以說是偵查錯誤之典型，也是後來誤判之常因[4]。然而，我國法中雖無關於指認之規定，卻於實務上廣泛運用，也因此衍生許多爭議，似乎連實務見解至今仍未有定論。在「指認要領」中有許多細節規定，其中最常被提出來討論者即為「單一指認」，此考點雖然單純，但考生仍應掌握指認之定位，以及違反指認要領之證據法效果，始能正確答題。

[1]楊雲驊，〈偵查中之指認程序－評最高法院九四年臺上字第四七八號、九五年臺上字第一一七二號及九五年臺上字第三○二六號等三則判決〉，《台灣本土法學雜誌》，92期，2007年，頁109。
[2]楊雲驊，同前註，頁111-112。
[3]楊雲驊，前揭註1，頁113。
[4]林鈺雄（2023），刑事訴訟法（下冊），頁79，自刊。