竊盜行為之既未遂區別——最高法院112年度台上字第3930號判決評析

壹、前言
竊盜罪向來是國考常見爭點，對於既未遂的區分也是熱門考點，不僅在被竊客體不同時會得出不同結果與論理方式，其判斷更會影響許多爭點，包含正、共犯是否得以脫離、被害人可否主張正當防衛、是否可能成立刑法第329條準強盜罪等等。是以，竊盜罪的既未遂屬於考生必須要釐清與瞭解的重點。對於竊盜罪的既遂、未遂，向來在學說上已有許多期刊論文進行討論，實務上也有不同見解。本文將先說明本號判決之內容與其所採取的見解，接著整理歷來文獻與實務見解對於竊盜罪既、未遂的區別標準。
貳、判決事實與法院見解
甲等五人於民國107年1月至5月期間至國有林地內盜採檜木，其採用的手法係「將倒伏林木以人力、繩索等工具移至溪流中，讓林木順流而下後，再搬運上車載離下游現場」，是以，其竊取林木的過程中，有一段時間該林木係自行順著溪流向下漂，而非透過甲等五人之搬運。甲等五人以此方式成功竊取8個檜木，另有2個檜木卡在溪流之中。對此，承審地方法院於宜蘭地方法院107年度原訴字第8號刑事判決中指出，竊取行為既遂與未遂之區別，應以所竊之物是否已移入自己實力支配之下為標準。若行為人已將他人之物移歸自己所持，即應認竊取行為已既遂，至其是否完全脫離行竊現場，則非所問（最高法院105年度台上字第858號判決意旨參照）。本件甲等五人於國有林地範圍內發現檜木後，即合力拖曳至河邊，推入河中漂往下游，由其等一路跟隨，由此可見檜木已實質上移入甲等五人的實力支配下，縱使檜木於漂流過程中被溪流卡住，導致甲其五人最終沒有真正地將檜木移往目的地，然甲等五人已經建立另一新持有支配關係，是以其對於檜木的竊盜行為應為既遂而非未遂。
本案上訴至高等法院後，臺灣高等法院於臺灣高等法院110年度原上更一字第3號判決中變更見解，指出甲等五人選擇使檜木順流而下，即與直接將竊得檜木搬運上車並直接載運離開現場的既遂情形不同，應視順流而下的檜木是否遇到天然環境障礙，以及甲等人有無排除障礙能力。如不存在自然障礙或甲等已順利排除障礙，使其在河川下游處順利取得檜木、搬運上車並建立自己的持有支配關係，才可謂竊盜既遂。反之，如順流而下的中途遇到天然障礙且甲等無法排除，檜木持續卡在國有林地範圍的溪流中，此時與檜木一開始倒在上游林區或溪裡之原始狀態相同，仍在森林內，甲等仍無法在下游處進行搬運，自應認定甲等仍未能實際持有支配該等卡在溪流中的檜木，自屬障礙未遂。
最高法院112年度台上字第3930號判決則指出，竊取行為既遂與未遂之區別，應以所竊之物是否已移入自己實力支配之下為標準。如行為人已將他人之物移歸自己所持，即應認竊取行為已既遂，然行為人是否破壞原持有狀態，並進而建立自己持有支配狀態，應審酌行為人之具體手法、竊取標的之重量大小，及其所處現場環境等節，為個案上不同之判斷，已著手破壞或改變原支配狀態，並不必然等於行為人自己持有支配關係已產生而達既遂。就本件而言，最高法院認為，甲等五人雖已著手於將竊取檜木推入溪流中，但未能排除環境障礙致檜木無法順流而下，亦尚未使用車輛在下游處接應，其等就此仍止於未遂。
綜上，可以發現本件僅地院認為甲等五人對卡在溪流中的2個檜木成立竊盜既遂罪，高等法院與最高法院皆認為甲等五人僅成立竊盜未遂罪。
參、竊盜行為之既未遂判斷標準
對於竊盜罪既遂時點的認定，學說也肯認應視所竊取之物是否移入竊取行為人的權力支配下，並且竊取行為人是否建立新的事實支配關係。對此，有論者認為應該依照被竊取物所在的場域是否被原持有人鬆弛的持有所一併包含而有不同標準。具體來說，行為人到被害人家中作客，順手竊取被害人家中的杯子，此時，因被害人對其住所內所有物品皆享有鬆弛的持有支配，是以行為人必須離開被害人住所才可謂竊盜既遂；反之，行為人至超市竊取一顆蘋果，則因為該蘋果體積較小，且超市負責任對超市內所有物欠缺鬆弛的持有，故行為人只需將蘋果收入袋中即可為竊盜既遂。
另有論者認為應從行為人對被竊取物達到何種支配程度來區分既遂與未遂。有論者採袋地理論，主張行為人私人的專屬領域係他人鬆弛持有中的一個「袋地（飛地）」，只要行為人將物品收納近此領域內，即已經建立足夠成立竊盜既歲的支配[1]。另有論者採日常生活理論，主張行為人對被竊取物的支配程度，應從社會交易往來觀點決定該被竊取物是否已屬於行為人，舉例來說，行為人在超商內將體積較小的物品收進包包中，店員只要透過監視器馬上發現，或有其他見義勇為的客人發現，便可以即刻阻止行為人實質地對該被竊取物建立持有支配，故依照社會理論，可能認為這種情形尚未達竊盜既遂[2]。
綜合以上可以發現，對於竊盜既未遂的區別無論在實務或學說皆有不同判斷標準，且時常陷入「各說各話」的境地。本文認為此最高法院判決之所以採取未遂的結論，很大一部份是因為甲等五人確實在檜木漂流過程中無法「親手」掌控其移動軌跡，此情形與搬運沙發、藏匿蘋果等由行為人「親手」移動或放置被竊取物的情況有所不同，是以其見解亦不無道理。
肆、給考生的叮嚀
就考試而言，還是建議考生可以先簡單介紹相關理論再行採擇一說，並附具理由，只要記得從最高法院的角度而言，「有無親手移動、支配」是重要的判斷標準，以及需要個案判斷，對於考試而言即屬足夠。

[1]古承宗，〈論竊盜罪之竊取〉，《月旦法學雜誌》，228期，2014年5月，頁227-230。
[2]古承宗，同前註，頁230-233。