113台大法研所刑法(B)第一題解析——侵入住居罪之要件分析

壹、前言
侵入住居罪向來不是考試的核心部分，然而，今年的台大法研所(B)卷卻出現了一題基本上以侵入住居罪為核心的刑法考題。根據本文判斷，本題應該為刑法組薛智仁老師所出題，並且，薛老師對於侵入住居罪中的「無故」要件有個人獨特看法，認為無故係對法官的違法性提示，旨在提醒法官務必確認本件是否欠缺一般性阻卻違法事由，與通說、實務所謂「無正當理由」非常不同，考生應多加注意。
貳、題目內容
甲、乙結婚數年，有一名八歲兒子丙，平時主要由乙照顧。甲收入不穩定，又常拈花惹草，乙決心帶著丙離家出走。某日乙謊稱帶丙出國旅遊，其實是搬到外縣市賃屋居住，並切斷全部聯絡方式，致使甲完全不知兩人去向。乙找到穩定工作，並妥善照顧丙的生活起居，丙很快就適應新環境。一年後，甲的朋友偶然發現乙所駕駛的汽車經常停放在某處停車場，向甲通風報信。甲為了帶回失聯多時的丙，遂在乙的汽車底盤裝設GPS追蹤器，透過掌握乙的行車路線，找到乙丙的住處。甲前往乙丙住處按門鈴，住在隔壁房子的房東丁詢問甲有何貴幹。甲自稱是乙的友人，乙正在醫院陪伴車禍住院的丙，乙拜託他回來整理一些衣物帶到醫院，但是急忙之下沒給他鑰匙。丁對甲所言有點懷疑，打電話給確認又無人接聽，心想應該不會有人拿這種事開玩笑，於是取出備份鑰匙幫甲開門進入乙丙的房子。甲為了避免謊言被識破，進屋隨便挑選幾件乙的衣褲，向丁謊稱立刻趕回醫院，在離開丁的視線時，就將這些衣褲丟棄在路邊。事後乙回電給丁，才發現是一場騙局。請附具詳細理由，說明甲、乙的刑事責任。
參、解題：侵入住居罪之要件分析
一、乙的部分
乙的部分本題想要考的應該是其擅自帶走小孩、隱匿蹤跡的行為有無可能構成刑法第241條3項準略誘罪。此部分考生需理解和、略誘罪之要件，以及同為具有撫養權與親權之其中一人將未成年人帶離另一有監督權之人身邊時是否成罪。然此部分並非本文重點，故僅簡單提到，詳細內容請大家參考相關文獻。
二、甲的部分
甲在此案例事實中總共有幾個行為。第一、在乙的汽車裝設GPS追蹤器。第二、向丁謊稱為乙朋友而進入屋子。第三、將挑選而來的衣物丟棄在路旁。以上三個行為應分別討論刑法第315條之1竊錄罪、第306條侵入住居罪以及第321條1項1款加重竊盜罪、第354條毀損罪。就此，本文將著重討論甲的第二個行為，也就是向丁謊稱為乙朋友而進入屋子是否成立侵入住居罪的部分。
在分析本題情況之前，本文將回顧既有文獻中對於侵入住居罪之要件有何看法。按刑法第306條規定：「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金」，是以，侵入住居罪的構成要件包含以下幾個：無故、侵入他人住宅建築物或附連圍繞之土地或船艦，本文將一一分析之。
首先，「無故」可以說是侵入住居罪最具有爭議性的要件，並且無故作為具爭議性的犯罪構成要件，也不僅僅出現在侵入住居罪，其同時也在許多其他刑法分則犯罪中可見，例如：刑法315條之1竊錄罪。對於無故的解釋，通說與實務認為無故的內涵正式其語意內涵係指「無正當理由」[1]，然而，對於所謂正當理由的認定，實務的標準實際上難以界定，雖法院提出於判斷時應綜合考慮進入建築目的、有無急迫的必要性、被侵入者的損害程度來綜合判斷[2]，然而此等標準似乎並未提供更具體的劃分方法。是以，有論者主張應該無故視為「阻卻違法的提示」，意即，「無故」代表欠缺一般承認的阻卻不法事由[3]，是以，在構成要件階段不須對「無故」進一步審查，只需要在違法性層次檢驗是否有阻卻違法事由即可。再者，「侵入」係指未得居住權人同意而進入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地[4]。此要件本身的定義較無爭議，有問題的部分在於何謂「得到居住權人的同意」，詐欺、強暴、脅迫而得的同意是否足以阻卻構成要件效力？又居住權人的範圍為何，房東之於租客房間是否屬於居住權人？這些正是本題所想要考生回答與涵攝的考點。詐欺、強暴、脅迫而得的同意是否足以阻卻構成要件效力涉及構成要件中被害人同意的問題，依照通說看法，強暴、脅迫而得的同意因為完全壓制被害人意思自由而屬無效；反之，利用詐欺取得的同意雖然也對被害人隱瞞特定事實，但被害人在得知錯誤資訊同時，正確認識到自己法益會受到損害卻仍表達同意，是以在詐欺的情況下被害人只是產生「動機錯誤」，不影響阻卻構成要件之被害人同意效力[5]。至於房東之於租客是否屬於本條所謂居住權人則相對簡單，實務與通說一致肯定，只要出租人與承租人就該住宅空間在行為當下仍有租賃關係存續，縱使身為住宅空間之出租人，仍不得未經居住權人即承租人之同意，而恣意侵入自己出租予他人之本案房間[6]。是以，出租人既非居住權人，自然沒有權利代替承租人處分居住安寧法益，開門讓第三人進入。第三，「住宅、建築物、附連圍繞之土地、船艦」要件則是考試較少針對的要件，通常考題不會給過於爭議性的對象，以本題為例，乙承租的房子自屬於乙居住、生活在內的住宅，是以此要件通常簡單涵攝即可。
綜合以上所述，本題最重要的爭點在於甲以詐術使丁為其開門，是否屬於「無故」、「侵入」，以下分析之：
甲欺騙丁以進入乙宅之行為可能成立刑法306條侵入住居罪。
(1)構成要件
1.客觀上，乙宅為乙向丁所承租，係乙為居住權人之住宅，為侵入住居罪所規範之客體。再者，甲非乙宅居住權人，今為了尋找、探視被乙所藏匿的小孩丙而未得乙同意進入乙宅，此行為是否屬於「無故」實有疑義。依照通說看法，無故係指沒有正當理由，故應討論為了尋找被藏匿的小孩丙是否屬於正當理由。本文認為，基於甲對於其未成年小孩的親權、監督權，甲乙兩人既尚未離婚，法院也沒有將丙的扶養權判給乙單獨執行，或禁止甲對丙會面交往，甲基於對丙人身安全的擔心，自然得採取對乙丙侵害較小的手段尋找丙、確保丙的安全。以本件而言，甲擅自進入乙宅侵害乙的居住安寧，然甲並未破壞門鎖、造成居住安寧自由的長期危險狀態，也未直接限制乙丙兩人的人身自由，是以甲在本題中擅自進入乙宅的行為應該屬於「有正當理由」，而非「無故」。然而，少數見解指出侵入住居罪中的無故係「違法性提示」，其目的只是為了提醒法官需要審查有無一般阻卻違法事由的存在，而非創造新的阻卻違法事由。本文認為應以通說為可採，蓋通說的看法提供法院衡量輕重機會，使法院有機會在一般阻卻違法事由以外再次評估行為人行為的違法性，屬於有利行為人之情況，與罪刑法定原則或不利類推適用禁止等基本刑法原則並不牴觸，是以應以通說為可採。
2.是以，甲進入乙宅既然屬於有正當理由，則其行為不該當客觀構成要件而不成立本罪。退步言之，若採取少數說見解，甲進入乙宅係由房東丁為其開門，則其行為是否屬於「侵入」亦值得討論。本文認為應該採取肯定見解，蓋房東丁雖然為乙宅的所有權人，然該房屋於此期間係由乙承租，丁已失去房屋使用權，故其自然無權代替乙決定是否允許甲入內。是以，甲雖然已經取得丁同意，然該同意並無阻卻構成要件效力，甲行為仍屬於「侵入」。
3.綜上，甲成立侵入住居罪。
肆、結論：給考生的叮嚀
侵入住居罪係時常出現在國考的刑法分則罪名，然以侵入住居罪為核心的研究所考題可說是第一次出現，並結合被害人同意之總則考點，值得考生注意。在本題，若考生採取少數說，認為「無故」係違法性提示要件，則必須在違法性層次討論甲的行為是否可能主張緊急避難作為阻卻違法事由。

[1]最高法院110年度台上字第4938號刑事判決參照。
[2]臺灣高等法院106年度上易字250號刑事判決參照。
[3]薛智仁，〈無故取得電磁紀錄罪之解釋及立法〉，《政大法律評論》，136期，2014年3月，頁45-128；薛智仁，〈基於取證目的之私人竊聽〉，《台灣法學雜誌》，183期，2011年9月，頁167-171。
[4]薛智仁，〈同意搜索之基本問題（三）〉，《法務通訊》，3004期，2020年5月15日，頁6。
[5]許澤天，《刑法分則（下）》，2019年，頁223；陳子平，《刑法各論（上）》，2019年，頁204。
[6]臺灣花蓮地方法院111年度易字第333號刑事判決。