何謂公司治理3.0五大主軸|國試論壇行政趨勢-太保志光

壹、前言

2020年，新冠肺炎肆虐全球，防疫重要物資之一的口罩因而供不應求。為了加強防疫物資空管，
行政院已於年初時將「一般醫用口罩及外科手術口罩」公告為刑法第251條第1項第3款[1]之「生活必需用品」。
而依照該條規定，意圖抬高交易價格，囤積前述公告之口罩，無正當理由不應市銷售，或有囤積居奇、
哄抬物價已開始徵用之口罩且情節重大者，將涉犯刑法第251條第1項第3款之哄抬、囤積商品牟利之罪，將處最重三年以下有期徒刑。
此種透過行政機關解釋或公告補充刑法內容的法規，學理上稱為空白刑法。本文以下將介紹空白刑法的概念，
及其所引申之相關爭議，最後將簡述最高法院對於空白刑法之近期見解。

貳、空白刑法之概念
按刑法依其規定之形式，可分為完全刑法與空白刑法。若刑罰法規已於法律條文中，對於有關犯罪構成要件及其法定刑有完全之規定，
無須其他法律、命令或公告予以補充即可發生刑罰之作用者，此稱為完全刑法；
相對地，若刑罰法規僅在法律條文中就法定刑有完整之規定，而將構成要件委諸其他法律或行政機關之命令
、公告予以補充者，吾人稱之為空白刑法[2]。
一般而言，刑罰法規所採行之通常形式係為完全刑法，而空白刑法則多見於特別刑法之行政刑法或經濟刑法中，
其目的則多在使國家得應當前之局勢而調整其政策，以維護社會生活秩序[3]。
如本文前言中所提到之口罩，亦係政府為因應突發性肺炎疫情，而利用空白刑法的構成要件補充，將防疫口罩劃歸進刑罰適用的範疇。

參、空白刑法內容變更之爭議
空白刑法最主要之爭議，即為空白刑法藉由行政機關之命令、公告而補充之內容，究竟屬法律變更，抑或是事實變更？
以下簡要介紹實務及學說對此之看法：

（一）實務見解──司法院大法官釋字第103號解釋
司法院大法官於民國52年公布了釋字第103號解釋，認為行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，
其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用。而其餘理由書中提及，刑法第2條所謂法律有變更，
係指處罰之法律規定有所變更而言。行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，
並非懲治走私條例處罰規定之變更，與刑法第2條所謂法律有變更不符。
由上可知，實務對此問題之一貫見解為，空白刑法補充規範之變更係為事實變更，並非法律變更。

（二）學說見解──認為法律變更為主
雖亦有部分學者認為應屬事實變更，然對此問題，較多數學者認為應屬法律變更。其理由略為，補充空白刑法構成要件之行政命令或公告，
雖不具法律之形式，亦無刑法之實質內涵，但通過與空白刑法相結合，即成為空白刑法構成要件的禁止內容，而足以影響可罰性之範圍。
既此補充規範因法律之授權而具有法律之效力與強制力，則此種內容變更應屬法律變更[4]。

肆、空白刑法補充規範錯誤的處理
另一個空白刑法容易面臨之爭議便是，倘若行為人針對補充規範之內容產生了錯誤，是否會產生阻卻故意之效果？
例如於疫情期間，不知醫用口罩已被行政院公告為生活必需用品，因看到市場商機而決定先囤積一陣子再行銷售。
此種行為人主觀上並不知情的情況，是否仍具有構成要件故意，學說上主要有兩種立場[5]：
（一）禁止錯誤說
此說認為，立法者欲採行何種立法模式，僅為一技術性的形式選擇，不應產生任何實質影響。
故在適用空白刑法時，法律適用者應連同補充規範一起閱讀，透過取代的方式，
先將表面上僅具技術意義的空白規定替換成補充規範的具體內容，藉以將構成要件完整化，接著再適用一般的錯誤處理規則。
是以於案例中，吾人應先將行政院公布的防疫物資具體內容，取代刑法第251條第1項第3款之生活必需用品，
可得出本罪構成要件即成為「意圖抬高交易價格，囤積一般醫用口罩及外科手術口罩，無正當理由不應市銷售者」。
此時行為人之故意的認知對象便僅於行為客體的同一性（如是否為醫用口罩或不具防疫效力之口罩），
而不包括醫用口罩名列生活必須用品的法律屬性。倘行為人對後者產生錯誤，即屬欠缺不法意識，應循刑法第16條處理。

（二）構成要件錯誤說
本說則認為，當行為人對空白刑法的補充規範要素的存在或內容產生錯誤，此屬刑法外的法律錯誤，法律效果為阻卻故意。
於案例中，行為人除了需認識到行為客體為醫用口罩，另需知道醫用口罩為刑法第251條第1項第3款之生活必需用品，始能該當構成要件故意。
針對此一問題，學者有認為構成要件錯誤說較為可採。
理由是，儘管空白刑法經過補充後，條文整體適用範圍並沒有產生變化，但客觀構成要件的的意義在經過替換後即已被改變。
空白補充要件既已經存在於構成要件之中，而故意的認知對象又取決於構成要件，則行為人自須認識到空白要素之實現[6]。

伍、最高法院近期見解
近年最高法院針對一起毒品案件做成了最高法院108年度台上字第673號判決[7]，
其中就行為人對空白刑法補充規範的認知，提出了較創新之見解。以下節錄判決要旨：
「法令頒布，國民有知法且負諮詢義務，是否可避免，行為人固有類如民法上善良管理人之注意義務。
毒品危害防制條例第2條第3項所規定『前項毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生署組成審議委員會，
每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，並送請立法院查照。』係以法律授權由行政機關以行政規章或命令，
變更可罰性範圍，固非屬法律變更。然此類行政規章或命令之公告，究非如法律具備須經立法院通過，總統公布，
而除有規定施行日期者外，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力（參照中央法規標準法第4、12、13條）等程序，
而得由媒體宣導，使國民得以預見及有相當之準備期間。是填補空白刑法之行政規章或命令，苟無一定之公聽程序或宣導期，
尤以變更毒品處罰範圍公告之品項，多係化學類專有名詞，實難期待國民於公告後立即知悉。
從而，有關毒品分級及品項之行政規章或命令之公告，既已影響違法性認識範圍，苟行為人於公告後之相當接近時間內違反，
即須有相當之理由，始得認具違法性認識。」
本件判決指出，補充規範因有許多為專有名詞，或為平時日常生活中不易接觸之事物，倘無一定之公聽程序或宣導期，
實難期待一般民眾於公告後立刻知悉。是以於認定行為人之不法意識時，應將時間遠近和宣導強度共同納入考量。

陸、結語
空白刑法因較不常見於一般刑法規範中，故常為兵家忽略之地。然從最高法院所提出之判斷方法，
吾人可見空白刑法於實務運作上仍具有一定討論價值。
[1]刑法第251條第1項第3款：「意圖抬高交易價格，囤積下列物品之一，
無正當理由不應市銷售者，處三年以下有期徒刑、
拘役或科或併科三十萬元以下罰金：三、前二款以外，經行政院公告之生活必需用品。」
[2]吳重光，〈空白刑法之研究（一）〉，《法務通訊》，2785期，2016年01月，頁3。
[3]吳重光，前揭註2，頁3。
[4]吳重光，前揭註2，頁4。
[5]蔡聖偉，〈不知所「錯」─關於空白構成要件填補規範的錯誤〉，《月旦法學教室》，156期，2015年09月，頁27-28。
[6]蔡聖偉，前揭註5，頁29。
[7]此判決已被選為具參考價值判決。