【國試論壇】酒後不能安全駕駛罪與累犯間關聯性之分析
活動摘要：
【國試論壇】「醉」後犯「醉」?--不能安全駕駛罪與累犯間關聯性之分析
「醉」後犯「醉」?--不能安全駕駛罪與累犯間關聯性之分析
本題相關條文
刑法第185條之3規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。(第1項)因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。(第2項)」
刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。(第1項)第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。(第2項)」
本題解析：
(一)甲於104年12月1日易科罰金執行完畢，是否屬於第47條所稱之「受徒刑之執行完畢」？
有期徒刑易科罰金執行完畢之效力，其效力依刑法第44條規定，易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論。係屬其所受宣告之有期徒刑，以已執行論，符合刑法第47條徒刑執行完畢之要件。 2
(二) 甲於105年7月1日晚上11點，騎乘該普通重型機車外出買宵夜時，被測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.24毫克之行為符合第47條所稱「五年以內故意再犯」有期徒刑以上之罪嗎？
甲說：（不成立累犯）。
1.按88年4月21日所增訂施行之刑法第185條之3原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。」此一交通危險罪，究係故意犯抑或過失犯？一般法律人依刑法第12條第2項之反面解釋，認為本罪係故意犯；然則，刑法各罪章之故意犯，其犯罪故意皆存在於構成要件行為實行之際，只有過失犯之注意義務違反，可能存在於構成要件行為實行之前之任何時間。因此，本罪構成要件行為係駕駛，而其構成要件行為之故意，究竟存於飲酒之前，或是存於駕駛之前？若謂其故意存於飲酒之前，即「行為人故意飲酒而至不能安全駕駛，猶駕駛車輛，易生公共危險」云云，一來無法規範飲酒之後，突然有開車必要之情形；二來除非引進「原因自由行為」之理論，否則無以解釋何以責任意思會脫離構成要件行為而先行存在。惟由條文結構觀之，顯然立法者並無引用「原因自由行為」之意思在內。反之，若謂其故意存於駕駛之前（即飲酒之後），即「行為人認識飲酒已至不能安全駕駛，猶故意駕駛車輛，易生公共危險」云云，由於飲酒既影響肢體掌控力，亦影響心智判斷力，如此解釋，將使飲酒至醉者，得以心神喪失為由，而脫免其故意駕駛之罪責，無法達到規範交通安全之立法目的。申言之，如此解釋，僅能制裁飲酒未醉者，無法制裁飲酒至醉者，將使立法目的大打折扣。尤有進者，如此解釋，造成飲酒未至精神耗弱者，完全處罰；而飲酒已至精神耗弱者，必須減輕其刑；而飲酒已至心神喪失者，不得處罰，顯然與立法本意背道而馳。為此，論者只得謂之本條欠缺過失犯乃立法疏漏云云。然則，本條「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物」云云，其服用乃違背注意義務之行為，無論其發生於駕駛之前之任何時期皆然，概屬過失犯注意義務之範圍，不必如同故意必須在駕駛行為時存在；至於「不能安全駕駛動力交通工具」云云，乃危險行為犯罪化之程度門檻，至此範圍者始為犯罪。因此，就立法本意而言，就條文結構而言，本罪原是過失犯之獨立犯立法，即過失犯之類型化立法，屬於刑法第12條第2項所稱之特別規定。論者或以其條文並未出現「過失」二字，遂認其為故意犯云云，應有誤會。君不見「失火罪」亦無「過失」二字，又有何人謂之失火為故意犯？何況，刑法第130條之公務員廢弛職務釀成災害罪，所謂廢弛一詞，在中文之意義即是荒廢鬆弛，本質上是欠缺注意義務之過失犯，縱係故意為之，仍依該過失犯加以處罰；如同闖紅燈一詞，故意闖紅燈固然屬之，即過失而闖紅燈，仍屬闖紅燈而應加以處罰。申言之，過失犯之類型化之犯罪，其構成要件未必會明示過失二字。其過失犯固要處罰，其故意犯亦僅依過失犯加以處罰。因此，本院認為本條係過失犯之立法無疑。其次，102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」在吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情況時，立法直接推定其已至不能安全駕駛之情況，因而將原規定「不能安全駕駛動力交通工具」之詞句加以刪除。由條文結構觀之，屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，亦為過失犯之規定，並無疑義（台灣基隆地方法院104年度交易字第230號判決意旨參照）。
2.是102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款之規定，由條文結構觀之，應屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，屬於過失犯，而依照刑法第47條第1項受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，始加重本刑至2分之1。某甲所違反之刑法第185條之3第1項第1款既非故意犯，即不生累犯之問題。
乙說：成立累犯，理由與丙說不同。
1.按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。同條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」、「未必故意」或「不確定故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，並進而決意行之；而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現，惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結果發生之間接故意（最高法院97年度台上字第2623號判決意旨參照）。
2.甲駕車上路之情，固無證據證明被告當時有「明知」其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上之「不能安全駕駛」之法定判斷標準，而仍執意駕駛車輛上路之直接故意。然甲前一晚先與友人飲用保利達加米酒數瓶，返家後又與其妻乙一同食用燒酒雞，在無法確信自己體內酒精濃度代謝情形已符合法定標準之情形下，仍執意駕車上路，顯示甲於駕車上路時，主觀上應具有即便體內酒精成分尚未代謝至上開法定標準以下亦不違背其本意之不確定故意甚明。是甲成立刑法第185條之3第1項第1款，亦成立累犯。
丙說：成立累犯，理由與乙說不同。(台灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第21號研討結果採此立場)
1.按現行刑法第185條之3第1項第1款所稱「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」之要件，與該條項修正前「不能安全駕駛」之用語雖有不同，惟不能安全駕駛罪原屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，而前揭修正條文所增訂之酒精濃度標準值，係作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，此觀上開修正條文之立法理由即明。是以修法目的既在於強調嚇阻犯罪之一般預防效果，且使不能安全駕駛之認定基準更趨明確，並非限縮該罪之適用範圍，解釋上自不得較修法前更優惠於行為人。則行為人透過飲酒或其他飲食之攝取，認識其體內已有酒精成分殘留而足以影響其駕駛行為，對於公眾往來安全存在潛在威脅，卻仍執意駕駛動力交通工具，並欲行駛於可供不特定多數人通行之道路或場所，行為人對於上開客觀情狀之認知與意欲，即已滿足該罪之主觀構成要件。至於體內酒精濃度之多寡，非經攔檢或就醫時之儀器檢測，一般人當無從知悉其數值高低，顯非行為人犯罪當時主觀認知所及之範圍，而應認僅係無關故意或過失之「客觀處罰條件」，亦即屬於不法與罪責以外之犯罪成立要件，其目的在於為立法者所欲規範之刑事不法行為限制其可罰範圍。如若不然，則行為人皆可以其駕車前未經儀器檢測，對於體內酒精濃度數值欠缺主觀認識為由，藉以排除該罪之適用，勢必無法規範此等醉態駕駛之公共危險犯行，而使前揭法律修正理由之期待落空，自非所宜。此觀國內部分學者亦有認為：祇須行為人認識其服用酒類，而故意駕駛動力交通工具時，不問其能否安全駕駛，即已成罪，倘其酒精濃度達法定標準以上，即可予以處罰，故此酒精濃度之法定標準，實為本罪之客觀處罰條件（詳參甘添貴教授所著「刑法各論下冊」第66頁，2014年2月修訂三版一刷），而不以行為人主觀上對此情狀有所認識為必要，益足為證。從而，本案被告縱於行為當時對於其吐氣中所含酒精濃度數值多寡未必已有清楚認識，仍無礙於本罪之成立，附此敘明（台灣高等法院台中分院104年度交上易字第1098號判決意旨參照）。
2.是不論甲行為當時對於其吐氣中所含酒精濃度數值多寡未必已有清楚認識，仍無礙於刑法第185條之3第1項第1款之成立，甲既成立本罪，主觀上仍是具有駕駛動力交通工具之故意，仍應成立累犯。
(三)本題結論：本題重點在於實務見解以為受徒刑執行完畢後再犯刑法第185條之3不能安全駕駛罪，該罪是屬於故意犯，然該罪行為人主觀上應認識到的事實範圍為何？是否包含對於酒測值也要有認識嗎？另外可否用反推算酒測值方式？
1.首先，實務見解認為酒測值是客觀處罰條件，行為人無須認識該酒測值：
台灣台中地方法院105年審交簡字第620號刑事判決以為刑法第185條之3第1項於102年6月11日公布修正，並於同年月13日施行，而觀諸此次修正之立法理由及修法過程各次會議討論意見，可知修正重點之一在於使過往「不能安全駕駛」之認定標準明確化。況一旦於服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物後，本難想像各該物品效力發生後，不對服用人之神經系統或感官意識造成任何影響，是立法者乃參酌各種實證研究指出人體內留存不同酒精濃度，對於人體之生理、心理所產生不同程度影響或提高肇事率高低，擬制如有修正後第1款之情事，仍駕駛動力交通工具，即已隱藏危害公眾安全之抽象危險，至個案行為人於行為時，所使用之動力交通工具種類、駕駛模式、情狀、行駛距離如何，甚至於個別行為人對其於參與交通行為時，是否尚具有安全駕駛能力或清醒之個別認知，均非所問。……學界中雖有對於修正後關於「不能安全駕駛」之認定謂不能全以吐氣酒精濃度為判斷標準，然仍肯認修正後第1款所規定之酒精濃度於實體法上確可解讀為客觀處罰條件之見解。 3
2.酒測超標時可否主張以為酒精代謝？實務見解認為不可：
臺灣高等法院107年度交上易字第185號刑事判決以為酒精代謝率本即因人而異，舉凡年齡、性別、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒時間、飲酒數量等，均可能導致個人之酒精代謝率有所差異，且被告既未使用儀器加以檢測酒精濃度，僅憑藉其個人感覺推測其體內之酒精已全數代謝，顯為憑空臆測，自無準確之可能，被告本不應自行猜測其體內之酒精濃度已全數代謝，而認其能安全駕駛車輛，其應採行替代方式前往他處。然被告捨此不為，仍於吐氣所含酒精濃度達每公升0.28毫克之情形下，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車行駛於市區道路，難謂其違反義務之程度較輕。
3. 檢警方可否用反推算酒測值模式去認定本條第1款之行為？實務見解有認為不可：臺灣高等法院107年度交上易字第184號刑事判決以為關於本條第1項第1、2款的修正，立法理由載明：「（一）不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。（二）至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」由此可知，修正後本條文所規定的不能安全駕駛罪，是以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」的危險性指標作為構成要件，無須再行判斷行為人有無不能安全駕駛的情事，也就是立法者為解決證明上的困難，透過法律的明文、法律推定，以酒精濃度數值作為法定證據評價規則，提供法院證明方法，來縮減法院得以自由心證判斷的範圍，確立本罪為抽象危險犯的性質。是以，行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具，是否已達不能安全駕駛的程度，而成立本條第1項項第1款的犯罪，僅得以酒精濃度數值予以判斷，屬於不可反駁的「法律推定」，行為人不能舉駕駛行為確屬安全的反證，藉以主張構成要件不成立；如測試後酒精濃度未達前述標準，仍應依同條項第2款規定，以其他客觀情事，判定行為人是否確實不能安全駕駛動力交通工具。另外，各種出現的科學研究中，顯然不同研究機構所得出的代謝率數值，也未全然一致。再者，參照前述規定及說明所示，檢察官是以「酒精消退率」來「反推」行為當時的酒精數值，本應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用，則檢察官以吐氣酒精濃度代謝率計算，回溯他開始駕車時的吐氣所含酒精濃度，即不得作為刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪的證據。
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1 此法律問題改編自台灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第21號法律問題，此外本題累犯是否成立部分亦整理自該座談會。
2 相同立場：臺灣高等法院107年度交上易字第423號刑事判決以為核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。又被告前於102年間，因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣宜蘭地方法院以102年度交簡字第630號判處拘役50日確定，於102年11月21日易科罰金執行完畢；又於105年間，因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經同法院以105年度交簡字第1630號判處有期徒刑3月確定，於106年3月7日易科罰金執行完畢；再於106年間，因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經同法院以106年度交簡字第840號判處有期徒刑4月確定，於106年9月28日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考。其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告前有3次不能安全駕駛動力交通工具前科，且於本院審理時自陳有酒癮（詳本院卷第33頁），猶不知自省其身，仍貿然酒後駕駛動力交通工具行駛於道路，不啻對他人已產生立即侵害之高度危險性，亦自陷於危險狀態中，嚴重侵害道路交通往來安全，尤以其前次因不能安全駕駛動力交通工具案件，經判處罪刑並易科罰金執行完畢後，未及一載即再為本案犯行，顯見被告之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，認應依刑法第47條第1項加重其刑。
3 許澤天，吐氣值不應作為判定不能安全駕駛的一般有效經驗法則，台灣法學雜誌，第247期，2014年5月1日，頁207。
刑法第185條之3規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。(第1項)因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。(第2項)」
刑法第47條規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。(第1項)第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。(第2項)」
本題解析：
(一)甲於104年12月1日易科罰金執行完畢，是否屬於第47條所稱之「受徒刑之執行完畢」？
有期徒刑易科罰金執行完畢之效力，其效力依刑法第44條規定，易科罰金、易服社會勞動、易服勞役或易以訓誡執行完畢者，其所受宣告之刑，以已執行論。係屬其所受宣告之有期徒刑，以已執行論，符合刑法第47條徒刑執行完畢之要件。 2
(二) 甲於105年7月1日晚上11點，騎乘該普通重型機車外出買宵夜時，被測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.24毫克之行為符合第47條所稱「五年以內故意再犯」有期徒刑以上之罪嗎？
甲說：（不成立累犯）。
1.按88年4月21日所增訂施行之刑法第185條之3原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。」此一交通危險罪，究係故意犯抑或過失犯？一般法律人依刑法第12條第2項之反面解釋，認為本罪係故意犯；然則，刑法各罪章之故意犯，其犯罪故意皆存在於構成要件行為實行之際，只有過失犯之注意義務違反，可能存在於構成要件行為實行之前之任何時間。因此，本罪構成要件行為係駕駛，而其構成要件行為之故意，究竟存於飲酒之前，或是存於駕駛之前？若謂其故意存於飲酒之前，即「行為人故意飲酒而至不能安全駕駛，猶駕駛車輛，易生公共危險」云云，一來無法規範飲酒之後，突然有開車必要之情形；二來除非引進「原因自由行為」之理論，否則無以解釋何以責任意思會脫離構成要件行為而先行存在。惟由條文結構觀之，顯然立法者並無引用「原因自由行為」之意思在內。反之，若謂其故意存於駕駛之前（即飲酒之後），即「行為人認識飲酒已至不能安全駕駛，猶故意駕駛車輛，易生公共危險」云云，由於飲酒既影響肢體掌控力，亦影響心智判斷力，如此解釋，將使飲酒至醉者，得以心神喪失為由，而脫免其故意駕駛之罪責，無法達到規範交通安全之立法目的。申言之，如此解釋，僅能制裁飲酒未醉者，無法制裁飲酒至醉者，將使立法目的大打折扣。尤有進者，如此解釋，造成飲酒未至精神耗弱者，完全處罰；而飲酒已至精神耗弱者，必須減輕其刑；而飲酒已至心神喪失者，不得處罰，顯然與立法本意背道而馳。為此，論者只得謂之本條欠缺過失犯乃立法疏漏云云。然則，本條「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物」云云，其服用乃違背注意義務之行為，無論其發生於駕駛之前之任何時期皆然，概屬過失犯注意義務之範圍，不必如同故意必須在駕駛行為時存在；至於「不能安全駕駛動力交通工具」云云，乃危險行為犯罪化之程度門檻，至此範圍者始為犯罪。因此，就立法本意而言，就條文結構而言，本罪原是過失犯之獨立犯立法，即過失犯之類型化立法，屬於刑法第12條第2項所稱之特別規定。論者或以其條文並未出現「過失」二字，遂認其為故意犯云云，應有誤會。君不見「失火罪」亦無「過失」二字，又有何人謂之失火為故意犯？何況，刑法第130條之公務員廢弛職務釀成災害罪，所謂廢弛一詞，在中文之意義即是荒廢鬆弛，本質上是欠缺注意義務之過失犯，縱係故意為之，仍依該過失犯加以處罰；如同闖紅燈一詞，故意闖紅燈固然屬之，即過失而闖紅燈，仍屬闖紅燈而應加以處罰。申言之，過失犯之類型化之犯罪，其構成要件未必會明示過失二字。其過失犯固要處罰，其故意犯亦僅依過失犯加以處罰。因此，本院認為本條係過失犯之立法無疑。其次，102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。」在吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之情況時，立法直接推定其已至不能安全駕駛之情況，因而將原規定「不能安全駕駛動力交通工具」之詞句加以刪除。由條文結構觀之，屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，亦為過失犯之規定，並無疑義（台灣基隆地方法院104年度交易字第230號判決意旨參照）。
2.是102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款之規定，由條文結構觀之，應屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，屬於過失犯，而依照刑法第47條第1項受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，始加重本刑至2分之1。某甲所違反之刑法第185條之3第1項第1款既非故意犯，即不生累犯之問題。
乙說：成立累犯，理由與丙說不同。
1.按刑法第13條第1項規定「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」，採希望主義，此為學理上所稱之「直接故意」。同條第2項規定「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」，採容任主義，此即學理上所稱之「間接故意」、「未必故意」或「不確定故意」。直接故意與間接故意雖均屬於故意之範疇，惟直接故意乃行為人認識或明確預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，並進而決意行之；而間接故意乃行為人雖認識或預見其行為會導致構成要件實現或結果發生，但仍容忍或聽任其發生之謂，二者於行為人之犯罪意思決定上究有不同。準此，行為人對於構成要件雖非積極希望其實現，惟為達到某種目的而仍容任該構成要件實現或某個結果發生，亦屬法律意義上之容任或接受構成要件實現或結果發生之間接故意（最高法院97年度台上字第2623號判決意旨參照）。
2.甲駕車上路之情，固無證據證明被告當時有「明知」其吐氣所含酒精濃度仍達每公升0.25毫克以上之「不能安全駕駛」之法定判斷標準，而仍執意駕駛車輛上路之直接故意。然甲前一晚先與友人飲用保利達加米酒數瓶，返家後又與其妻乙一同食用燒酒雞，在無法確信自己體內酒精濃度代謝情形已符合法定標準之情形下，仍執意駕車上路，顯示甲於駕車上路時，主觀上應具有即便體內酒精成分尚未代謝至上開法定標準以下亦不違背其本意之不確定故意甚明。是甲成立刑法第185條之3第1項第1款，亦成立累犯。
丙說：成立累犯，理由與乙說不同。(台灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第21號研討結果採此立場)
1.按現行刑法第185條之3第1項第1款所稱「吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上」之要件，與該條項修正前「不能安全駕駛」之用語雖有不同，惟不能安全駕駛罪原屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，而前揭修正條文所增訂之酒精濃度標準值，係作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，此觀上開修正條文之立法理由即明。是以修法目的既在於強調嚇阻犯罪之一般預防效果，且使不能安全駕駛之認定基準更趨明確，並非限縮該罪之適用範圍，解釋上自不得較修法前更優惠於行為人。則行為人透過飲酒或其他飲食之攝取，認識其體內已有酒精成分殘留而足以影響其駕駛行為，對於公眾往來安全存在潛在威脅，卻仍執意駕駛動力交通工具，並欲行駛於可供不特定多數人通行之道路或場所，行為人對於上開客觀情狀之認知與意欲，即已滿足該罪之主觀構成要件。至於體內酒精濃度之多寡，非經攔檢或就醫時之儀器檢測，一般人當無從知悉其數值高低，顯非行為人犯罪當時主觀認知所及之範圍，而應認僅係無關故意或過失之「客觀處罰條件」，亦即屬於不法與罪責以外之犯罪成立要件，其目的在於為立法者所欲規範之刑事不法行為限制其可罰範圍。如若不然，則行為人皆可以其駕車前未經儀器檢測，對於體內酒精濃度數值欠缺主觀認識為由，藉以排除該罪之適用，勢必無法規範此等醉態駕駛之公共危險犯行，而使前揭法律修正理由之期待落空，自非所宜。此觀國內部分學者亦有認為：祇須行為人認識其服用酒類，而故意駕駛動力交通工具時，不問其能否安全駕駛，即已成罪，倘其酒精濃度達法定標準以上，即可予以處罰，故此酒精濃度之法定標準，實為本罪之客觀處罰條件（詳參甘添貴教授所著「刑法各論下冊」第66頁，2014年2月修訂三版一刷），而不以行為人主觀上對此情狀有所認識為必要，益足為證。從而，本案被告縱於行為當時對於其吐氣中所含酒精濃度數值多寡未必已有清楚認識，仍無礙於本罪之成立，附此敘明（台灣高等法院台中分院104年度交上易字第1098號判決意旨參照）。
2.是不論甲行為當時對於其吐氣中所含酒精濃度數值多寡未必已有清楚認識，仍無礙於刑法第185條之3第1項第1款之成立，甲既成立本罪，主觀上仍是具有駕駛動力交通工具之故意，仍應成立累犯。
(三)本題結論：本題重點在於實務見解以為受徒刑執行完畢後再犯刑法第185條之3不能安全駕駛罪，該罪是屬於故意犯，然該罪行為人主觀上應認識到的事實範圍為何？是否包含對於酒測值也要有認識嗎？另外可否用反推算酒測值方式？
1.首先，實務見解認為酒測值是客觀處罰條件，行為人無須認識該酒測值：
台灣台中地方法院105年審交簡字第620號刑事判決以為刑法第185條之3第1項於102年6月11日公布修正，並於同年月13日施行，而觀諸此次修正之立法理由及修法過程各次會議討論意見，可知修正重點之一在於使過往「不能安全駕駛」之認定標準明確化。況一旦於服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物後，本難想像各該物品效力發生後，不對服用人之神經系統或感官意識造成任何影響，是立法者乃參酌各種實證研究指出人體內留存不同酒精濃度，對於人體之生理、心理所產生不同程度影響或提高肇事率高低，擬制如有修正後第1款之情事，仍駕駛動力交通工具，即已隱藏危害公眾安全之抽象危險，至個案行為人於行為時，所使用之動力交通工具種類、駕駛模式、情狀、行駛距離如何，甚至於個別行為人對其於參與交通行為時，是否尚具有安全駕駛能力或清醒之個別認知，均非所問。……學界中雖有對於修正後關於「不能安全駕駛」之認定謂不能全以吐氣酒精濃度為判斷標準，然仍肯認修正後第1款所規定之酒精濃度於實體法上確可解讀為客觀處罰條件之見解。 3
2.酒測超標時可否主張以為酒精代謝？實務見解認為不可：
臺灣高等法院107年度交上易字第185號刑事判決以為酒精代謝率本即因人而異，舉凡年齡、性別、體重、身體疲勞程度、腹中其他食物代謝情形、飲酒時間、飲酒數量等，均可能導致個人之酒精代謝率有所差異，且被告既未使用儀器加以檢測酒精濃度，僅憑藉其個人感覺推測其體內之酒精已全數代謝，顯為憑空臆測，自無準確之可能，被告本不應自行猜測其體內之酒精濃度已全數代謝，而認其能安全駕駛車輛，其應採行替代方式前往他處。然被告捨此不為，仍於吐氣所含酒精濃度達每公升0.28毫克之情形下，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車行駛於市區道路，難謂其違反義務之程度較輕。
3. 檢警方可否用反推算酒測值模式去認定本條第1款之行為？實務見解有認為不可：臺灣高等法院107年度交上易字第184號刑事判決以為關於本條第1項第1、2款的修正，立法理由載明：「（一）不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要。爰修正原條文第一項，增訂酒精濃度標準值，以此作為認定『不能安全駕駛』之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生。（二）至於行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達前揭標準，惟有其他客觀情事認為確實不能安全駕駛動力交通工具時，仍構成本罪，爰增訂第二款。」由此可知，修正後本條文所規定的不能安全駕駛罪，是以「吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上」的危險性指標作為構成要件，無須再行判斷行為人有無不能安全駕駛的情事，也就是立法者為解決證明上的困難，透過法律的明文、法律推定，以酒精濃度數值作為法定證據評價規則，提供法院證明方法，來縮減法院得以自由心證判斷的範圍，確立本罪為抽象危險犯的性質。是以，行為人飲用酒類而駕駛動力交通工具，是否已達不能安全駕駛的程度，而成立本條第1項項第1款的犯罪，僅得以酒精濃度數值予以判斷，屬於不可反駁的「法律推定」，行為人不能舉駕駛行為確屬安全的反證，藉以主張構成要件不成立；如測試後酒精濃度未達前述標準，仍應依同條項第2款規定，以其他客觀情事，判定行為人是否確實不能安全駕駛動力交通工具。另外，各種出現的科學研究中，顯然不同研究機構所得出的代謝率數值，也未全然一致。再者，參照前述規定及說明所示，檢察官是以「酒精消退率」來「反推」行為當時的酒精數值，本應有「罪證有疑、利歸被告」原則的適用，則檢察官以吐氣酒精濃度代謝率計算，回溯他開始駕車時的吐氣所含酒精濃度，即不得作為刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪的證據。
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1 此法律問題改編自台灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第21號法律問題，此外本題累犯是否成立部分亦整理自該座談會。
2 相同立場：臺灣高等法院107年度交上易字第423號刑事判決以為核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪。又被告前於102年間，因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣宜蘭地方法院以102年度交簡字第630號判處拘役50日確定，於102年11月21日易科罰金執行完畢；又於105年間，因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經同法院以105年度交簡字第1630號判處有期徒刑3月確定，於106年3月7日易科罰金執行完畢；再於106年間，因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經同法院以106年度交簡字第840號判處有期徒刑4月確定，於106年9月28日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考。其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告前有3次不能安全駕駛動力交通工具前科，且於本院審理時自陳有酒癮（詳本院卷第33頁），猶不知自省其身，仍貿然酒後駕駛動力交通工具行駛於道路，不啻對他人已產生立即侵害之高度危險性，亦自陷於危險狀態中，嚴重侵害道路交通往來安全，尤以其前次因不能安全駕駛動力交通工具案件，經判處罪刑並易科罰金執行完畢後，未及一載即再為本案犯行，顯見被告之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，認應依刑法第47條第1項加重其刑。
3 許澤天，吐氣值不應作為判定不能安全駕駛的一般有效經驗法則，台灣法學雜誌，第247期，2014年5月1日，頁207。
