壹、前言

關於訴訟當事人以外之第三人進入訴訟程序有二，一為以自己名義成為參加人，輔助一造為訴訟行為；二為以自己名義作為原告，將本訴訟之兩造列為共同被告起訴。二者在程序進行、訴訟標的上、合法要件上均有不同要求，然因名稱過於相似，是以考生初識恐怕不好分辨清楚，故改編107年律師二試的民法與民事訴訟法（二）第1題第2小題，清楚介紹二者概念，以供考生可以快速複習。

貳、案例事實與爭點[1]

原告甲向法院起訴，主張：被告乙承租甲所有之A屋，於半年前即已租期屆滿，乙拒不交還亦不付租。爰依所民法第767條第1項前段規定及兩造間租賃契約關係，請求乙遷讓交還A屋。
若第一審法院為乙敗訴之判決。於上訴期間內，乙提起上訴，第三人丙亦出具「參加訴訟及上訴狀」，並主張：「丙與乙訂有房屋租約，甲請求乙遷讓A屋，顯無理由，尤其未對參加人丙為任何告知訴訟，亦屬不合」云云，請求准予參加訴訟，並請求判決：「原判決廢棄，並駁回原告甲在第一審之訴。被告乙如受不利之判決，願供擔保准免假執行。」
第二審法院受理上訴後，即通知兩造及丙到場，丙僅改稱：「丙係依民事訴訟法（下稱民訴法）第54條規定提起訴訟，並已依同法第77-19條繳納裁判費，請法院定奪」等語。就丙之「參加訴訟」或「提起訴訟」，第二審法院應如何認定？
本件爭點在於，訴外人丙應如何進入甲、乙間之訴訟程序？亦即丙究竟是以訴訟參加，抑或是以提起主參加訴訟？二者應如何區辨？如下說明。

參、問題之探討

一、訴訟參加
就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民訴法第58條第1項定有明文。此乃「訴訟參加」之明文依據，其目的係為使紛爭統一解決，盼以同一道程序中解決紛爭，且同時兼顧利害關係第三人之聽審請求權的保障[2]。
若第三人選擇以訴訟參加之方式進入訴訟程序中，稱為「參加人」，而受輔助之一造則被稱為「被參加人」。當參加後，參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為（第61條本文），學理上將訴訟參加之類型分為「一般參加[3]」與「獨立參加」[4]。前者，係參加人之行為若與該當事人之行為牴觸者，不生效力（第61條但書）；後者，則須視參加人之行為對於被參加人是否有利益而生效力（第62條準用第56條）。
不論係屬何種類型之訴訟參加，參加人均非兩造之一方，不具有形式當事人之地位，亦非兩造之訴訟代理人，實值注意。
二、主參加訴訟
當第三人就「兩造間訴訟標的全部或一部，為自己有所請求」或主張「因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害」時，得就他人間之訴訟，於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴。民訴法第54條第1項定有明文[5]。此乃「主參加訴訟」（又稱干預訴訟）之明文依據，其目的亦係為使紛爭統一解決，盼以同一道程序中解決紛爭，且可避免本訴訟與主參加訴訟兩判決之矛盾[6]。
若第三人選擇提起主參加訴訟之方式進入訴訟程序中，稱為「主參加原告」，而本訴訟之兩造當事人則合稱為「主參加被告」。學理上將主參加訴訟之類型分為「權利主張型」與「防止詐害之參與型」[7]。前者，如本訴訟甲依民法第767條第1項前段規定，請求無權占有人乙返還A物，則主參加原告丙，得列本訴訟兩造甲、乙為共同主參加被告，而主張其為所有權人，對甲請求確認「A物所有權人為丙」，而對乙請求返還A物（第54條第1項第1款之情形）；後者，如甲為協助乙脫產而通謀成立消費借貸契約，故於本訴訟甲依民法第478條規定，請求乙返還該借款，則主參加原告丙，得列本訴訟兩造甲、乙為共同主參加被告，而主張其為真正債權人，請求確認「甲、乙間消費借貸關係不存在」，並請求乙給付積欠丙之借款（第54條第1項第2款之情形）。
據此，不論係屬何種類型之主參加訴訟，第三人乃主參加訴訟之原告，而本訴訟兩造則為主參加訴訟之被告，而具有形式當事人之地位。是故，與前述之訴訟參加性質、要件皆有所不同，二者不得併存。
三、二者區辨

肆、本題解析

本案例事實，係參考最高法院91年度台抗字第695號民事裁定之背景事實與法律見解。關於訴訟參加與主參加訴訟之認定，其謂（節錄）：「按就他人間之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，或主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向該第一審法院起訴，前項情形，如本訴訟繫屬於第二審法院者，亦得於其辯論終結前，向該第二審法院起訴，為民事訴訟法第五十四條所明定，此項訴訟即學說上所稱之主參加之訴，必係第三人以原訴訟兩造之主張俱為不當，而自行另有請求或主張，始足當之。倘以一造之主張為適當，則為同法第五十八條所規定之訴訟參加，非主參加之訴。且二者性質、要件有別，無從併存，不能混為一談。」此一見解，同前開所述。
而該背景事實，其稱（節錄）：「查抗告人於民國九十年十二月十日具『參加訴訟狀』，主張其與被告全家便利商店股份有限公司（下稱全家公司）訂定房屋租賃契約，原告乙○○請求被告遷讓系爭房屋，顯無理由，尤其未對參加人為任何告知訴訟，亦屬不合云云，請求准予參加訴訟並請求判決『駁回原告之訴及假執行之聲請』。於九十一年二月七日具『上訴狀』，表示其於九十一年一月三十一日收受第一審判決，依法提起上訴，聲明『原判決廢棄並駁回原告在第一審之訴及其假執行之聲請。被告如受不利之判決願供擔保准免假執行。第一、二審訴訟費用由原告負擔。』，且表明其係依民事訴訟法第五十八條第二項規定提起上訴，似係以原訴訟之被告全家公司之主張為適當，輔助全家公司而為訴訟參加，提起第二審上訴，此為同法第五十八條所規定之訴訟參加，非屬主參加之訴訟，難謂因抗告人嗣後表示其係依民事訴訟法第五十四條提起主參加之訴訟而有不同。」
查本件第三人丙所出具「參加訴訟及上訴狀」，並主張：「丙與乙訂有房屋租約，甲請求乙遷讓A屋，顯無理由，尤其未對參加人丙為任何告知訴訟，亦屬不合」云云，請求准予參加訴訟，並請求判決：「原判決廢棄，並駁回原告甲在第一審之訴。被告乙如受不利之判決，願供擔保准免假執行。」由此可見，本件案例與前述之背景事實頗為相似，從第三人丙所出具之上訴狀與聲明主張來看，並未以自己為主參加原告，將本訴訟之甲、乙列為主參加訴訟之共同被告。甚至，第三人丙表明「請求准予參加訴訟」、「駁回原告甲在第一審之訴」等主張，實係以乙之利益，輔助其為訴訟行為（如上訴聲明）。
準此，參酌前述二者之區別，以及上開裁定之見解後，縱使第三人丙主張，其係提起主參加訴訟，亦不改變實為訴訟參加之情，故第二審法院認定第三人丙係訴訟參加，應屬妥適。
 

伍、結論—給考生的叮嚀

揆諸民訴法規定與上開實務見解，即可理解訴訟參加與主參加訴訟之異同，惟實際上訴訟參加較為常見，畢竟以審理者角度視之，主參加訴訟乃不同訴訟標的，須於同一道程序、為不同之裁判，審理上較為繁複。反觀，訴訟參加人僅係輔助兩造之一方為訴訟行為，相較之下較為單純。關於第三人參與訴訟，與民訴法所追求「紛爭一次解決」、「避免裁判歧異」之目的息息相關，同學們須多加注意。

[1]改編自107年律師民法與民事訴訟法（二）第1題第2小題。
[2]沈冠伶，〈民事訴訟上之參加人與實質上當事人—從最高法院民事裁定九十年度台抗字第八八號到最高法院民事判決九十八年度台上字第一三七二號〉，《月旦裁判時報》，第1期，2010年2月，頁79-80。
[3]又稱從屬參加。
[4]許士宦，《民事訴訟法（上）》，2版，新學林，2020年9月，頁695-702。
[5]最高法院105年度台抗字第288號民事裁定（節錄）：「按就他人間訴訟之訴訟標的全部或一部，為自己有所請求，或主張因其訴訟之結果，自己之權利將被侵害者，得於第一審或第二審本訴訟繫屬中，以其當事人兩造為共同被告，向本訴訟繫屬之法院起訴，民事訴訟法第五十四條第一項定有明文。準此，當事人欲利用本訴訟程序提起主參加訴訟，以避免二裁判矛盾之虞，必須於第一審或第二審訴訟繫屬中為之，倘法院就本訴訟已為終局裁判，當事人嗣提起主參加訴訟，客觀上已無從與本訴訟合併辯論裁判，該主參加訴訟之提起，即非合法。」；另當已提起主參加訴訟後，不因本訴訟之撤回而受影響，參見最高法院83年度台抗字第148號民事裁定（原判例）（節錄）：「按主參加訴訟，祇須起訴時本訴訟尚在繫屬中即可，其後本訴訟如因撤回而繫屬消滅，並不影響已提起之主參加訴訟。」
[6]姜世明，《民事訴訟法（上冊）》，6版，新學林，2018年9月，頁276。
[7]姜世明，前揭註6，頁277。